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R&D USMP Report N° 5
Editado por la Oficina de Innovación y Desarrollo de la Facultad de Derecho Universidad de San Martín de Porres |
REFLEXION ACERCA DE LA APLICACIÓN PROVISIONAL DE
LOS TRATADOS Y SU TRATAMIENTO EN LA NORMATIVA PERUANA
Por: Oscar
Andrés Nazario Rocca
Luego de la
sustentación y análisis respectivo de esta aseveración, mediante el presente
artículo se procederá a su reflexión y comprobación.
I.
SOBRE LA REGULACIÓN DE LA
APLICACIÓN PROVISIONAL EN EL PERU.
Una de las figuras
cuya codificación implicó una innovación para el Derecho Internacional es la
aplicación provisional[2].
Si bien existe un debate respecto de sus orígenes en la doctrina internacional[3],
queda constancia que en la práctica actual para celebrar tratados es un recurso
jurídico cada vez más recurrido por la mayor intensidad en las relaciones entre
los Estados y, entre éstos y los Organismos Internacionales[4].
La aplicación
provisional es definida como la implementación de las disposiciones de un tratado antes de su
entrada en vigor, ello sin perjuicio de que se trate de todos sus dispositivos
o solamente algunos. Asimismo, el artículo 25 de la Convención de Viena de 1969
prescribe que ésta se dará si es que el tratado así lo dispone o si los
negociadores lo han convenido de otro modo.
Dicha figura
convencional constituye uno de los puntos de mayor controversia dentro del
Derecho de los Tratados de modo tal que al momento que varios Estados, al
momento de ratificar o adherirse a la Convención de Viena de 1969, han optado
por reservarse a su artículo 25. En ese sentido, puede estudiarse las reservas
de los países iberoamericanos; las declaraciones de éstos se basan, en su
mayoría, en fundamentos de orden constitucional[5].
Al respecto, para
estudiar el caso peruano, conviene remitirse a lo normado en la Constitución
Política del Perú en materia de tratados, para ello, los artículos 55, 56, 57 y
118.11 de nuestra Carta Magna, el Reglamento del Congreso y la Ley Nro, 26647
son el referente principal sobre esta materia. Vale acotar que a éstos se
agregan la Ley Nro. 29357, el Decreto Supremo Nro. 135-2010-RE y la Resolución
Ministerial 0231/RE-2013.
El artículo 55 de la
Carta Magna prescribe que “los tratados
celebrados por el Perú y en vigor forman parte del derecho nacional”. Al
interpretar este dispositivo constitucional se aclaran varios aspectos sobre
los tratados dentro de la normativa peruana.
Al respecto, para el
Perú, el término a utilizar es “tratado”, el cual se ciñe fielmente al concepto
establecido en la Convención de Viena de 1969, por lo que se deja atrás la
discusión[6]
sobre la denominación de los instrumentos jurídicos internacionales que el
Estado peruano celebra con otros sujetos de derecho internacional capaces de
ello.
Asimismo, queda
establecido cómo los tratados se incorporan dentro de la normativa peruana. En
ese sentido la interpretación del citado dispositivo constitucional debe ser concordada
con la Ley Nro. 26647. De ello se concluye que para el Perú los tratados
formarán parte de la normativa nacional toda vez que se cumplan sus requisitos
para entrar en vigor[7]. Este
enunciado corresponde a un sistema monista toda vez que no se requiere de una
ley especial para que el tratado surta efectos en el país, sino que bastará con
el cumplimiento de sus propias reglas sobre entrada en vigor.
Queda definido,
también, el rango de los tratados dentro de la jerarquía de las normas dentro
del ordenamiento jurídico peruano, toda vez que el artículo 200.4 de la
Constitución establece, taxativamente, que los tratados son normas con rango de
rango de ley y son objeto de control de constitucionalidad[8].
Por otro lado, los tratados en materia de derechos humanos son ubicados en el
mismo rango de la Carta Magna toda vez que su Cuarta Disposición Final y
Transitoria establece que las libertades y derechos en la misma se
interpretarán en conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
todo instrumento internacional sobre esa materia celebrados por el Perú.
Finalmente, los
artículos 56 y 57 de la Constitución establecen los procedimientos para que el
Estado peruano ratifique los tratados que suscribe. Ambos dispositivos, en
concordancia con el artículo 118.11 de la Carta Magna, el Reglamento del
Congreso, la Ley Nro. 26647, el Decreto Supremo Nro. 135-2010-RE, artículos 128
y 129 (e), (f), (g), (h), (i) y la Resolución Ministerial Nro. 0231/RE-2013.
Dichos dispositivos constituyen el denominado “proceso de perfeccionamiento
interno”.
En resumen, dicho
proceso se define como los trámites a seguir por la administración pública
peruana para la ratificación presidencial de un tratado y la consecuente
habilitación para que el Perú pueda consentir en obligarse a éste. Este proceso
tiene dos vías, una agravada en la que la ratificación presidencial requerirá
de la aprobación previa del Congreso en caso que el tratado verse sobre una de
las materias prescritas en el artículo 56 de la Carta Magna.[9]
Otra vía prevista para
el perfeccionamiento de los tratados es la prevista en el artículo 57 de la
Constitución Política, la cual exime el requisito previo de la aprobación
parlamentaria cuando el tratado no verse sobre ninguna de las materias del
artículo 56 anteriormente citado, sin embargo, luego de la ratificación
presidencial se Dará Cuenta al Poder Legislativo de lo actuado.
Ahora bien, descrito,
en forma resumida, el régimen de los tratados vigente en el Perú, conviene
remitirse a lo actuado por nuestro país al momento de ratificar la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, todo ello en función que se
podrá definir la regulación de la aplicación provisional.
En ese sentido, el
Estado peruano fue uno de los Estados que suscribió la citada Convención, sin
embargo procedió con ratificarla en el año 2000 mediante Decreto Supremo Nro. 029-2000-RE
e inmediatamente depositar su respectivo Instrumento de Ratificación como forma
para consentir en obligarse a la CV/69. Sin embargo, indicó que se reservaría a
una serie de artículos, posteriormente, mediante Nota Formal, el Perú formuló
reservas a los artículos 11, 12 y 25 de la Convención. Para efectos del
presente trabajo se considerará solo este último dispositivo reservado.
Mediante la
declaración peruana, se indica que la aplicación provisional, para el Perú, “…debe entenderse en concordancia y con
sujeción al proceso de suscripción, aprobación, ratificación, adhesión y
entrada en vigencia de los tratados que dispone su ordenamiento constitucional”.
Cabe considerar si esta reserva tiene alcances modificatorios o excluyentes.
Si se tiene en cuenta
que toda reserva debe ser interpretada “…de
buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos…”[10], entonces debe
entenderse que para determinar los alcances de una reserva, en caso ésta sea
excluyente, el país autor, en su declaración, debe precisar que se substrae de
aplicar determinado artículo de un tratado y, en caso que la reserva sea
modificatoria, que el dispositivo se empleará en la forma que lo señale ésta.
En el caso peruano,
la reserva, entonces, no excluye ejecutar el artículo 25 de la Convención de
Viena de 1969, sino que la intención del autor es que el operador jurídico
deberá someterse a los dispositivos constitucionales en materia de celebración
de tratados para aplicar provisionalmente un instrumento internacional. Es
decir, que deberá cumplirse con el proceso de perfeccionamiento interno. Para
ello se pueden asumir dos supuestos:
a)
En
caso que el tratado requiera ser aprobado por el Congreso previa a su
ratificación presidencial, primero deberá cumplirse con los canales
constituciones correspondientes; para tal efecto, el Parlamento será informado
de la decisión de aplicar provisionalmente el tratado al momento de efectuar el
debate para su aprobación, asimismo, en el Decreto Supremo de ratificación se
podrá indicar que el tratado será ejecutado en forma provisoria. De cumplir
ello, el país se encontrará habilitado no solo para someter en obligarse al
tratado, sino de aplicarlo provisionalmente si es que aún no ha entrado en
vigor; y
b)
Si
es que el tratado no requiera ser aprobado previamente, es decir, incida dentro
de las competencias del Poder Ejecutivo, se puede tomar la decisión de aplicar
provisionalmente el instrumento internacional al momento de su suscripción;
paso seguido se procederá con el perfeccionamiento interno y, al momento de
ratificar el tratado, se indicará en forma expresa en el Decreto Supremo de
ratificación que éste será aplicado provisionalmente. Al momento de Dar Cuenta
al Congreso, se informará sobre el
particular.
Ahora bien, respecto
de la decisión para aplicar provisionalmente un tratado, el criterio que debe
tomar quien recurrirá a este recurso convencional corresponderá al caso en
concreto. En ese sentido, conviene recoger lo concluido por René Lefeber en su
estudio sobre la aplicación provisional; es decir que el decisor deberá
considerar los sujetos y objetos que se verían afectados, así como los límites
que tendrá esta figura en términos materiales y temporales.[11]
II.
¿OMISIÓN NORMATIVA?
En la investigación
objeto de estudio del presente artículo se señaló la existencia de una omisión
normativa en la legislación peruana respecto de la aplicación provisional, a
continuación se detallarán los aspectos que sustentan esta aseveración y se
explicarán las razones que arribaron hacia la misma.
En primer lugar se
parte de la premisa que si bien la aplicación provisional es una figura del
Derecho de los Tratados cuya implementación es válida para el Perú, ésta no se
encuentra regulada por normas específicas dentro de la legislación nacional,
siendo específico, mediante un dispositivo constitucional, una norma de rango
legal o algún lineamiento aprobado por alguna norma de carácter infra – legal.
Asimismo, lo señalado
debe verse complementado con la Dirección de la Política Exterior[12] y
el soporte institucional que cuenta el funcionario que asume este rol, para
ello en la investigación se citó el artículo 118.11 de la Constitución Política
y el artículo 8.1 (i) de la Ley Nro. 29158 que establecen que el señor
Presidente de la República es el Director de la Política Exterior de Perú, este
componente jurídico se ve nutrido por la importancia de esta actividad para el
país, ya que al ser parte esencial de su interés nacional requiere de los más
altos niveles dentro del Estado para su ejecución.
Respecto del soporte
institucional, en la investigación se indicó que, de acuerdo a Ley Nro. 29158
“Ley Orgánica del Poder Ejecutivo” los Ministerios que lo conforman definirán
sus competencias conforme a la Ley Orgánica que los regule. En ese sentido, el
Ministerio de Relaciones Exteriores, en virtud de la Ley Nro. 29157, es el
encargado de “formular, ejecutar y
evaluar la Política Exterior, de conformidad con las directrices del Presidente
de la República y la Política General del Estado”.
Entonces, el señor
Presidente de la República dirigirá la Política Exterior del Estado peruano y
éste se verá apoyado por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Teniendo ello
en cuenta, conforme la investigación, se tienen dos aspectos relativos a la
aplicación provisional de los tratados, su validez dentro del ordenamiento
jurídico interno y los órganos en donde se decidirá si es que se ejecutará o no
dicho dispositivo convencional.
Sin embargo,
solamente se cuenta con un conjunto de normas dispersas en el ordenamiento
jurídico peruano que tratan la aplicación provisional en forma tangencial sin
llegar a un punto específico que pueda permitir certeza respecto de la forma
como aplicar provisionalmente un tratado y sus efectos dentro de la normativa
nacional, sobre todo al momento de haber un conflicto entre el tratado
ejecutado de esta forma y la norma nacional.
Al llegar a esa
conclusión dentro del trabajo de investigación, se procedió a determinar si es
que ésta omisión implicaba la prohibición de aplicar provisionalmente un
tratado o, caso contrario, esta figura pueda ser ejecutada y, posteriormente,
determinar sus efectos y maneras para que se ajuste a la intención del autor de
la reserva peruana a la Convención de Viena de 1969, es decir, a la normativa
constitucional en materia de celebración de tratados en el Perú.
Para responder ello,
en el trabajo de investigación se hizo mención al Principio de Legalidad como
uno de los ejes que otorgan legitimidad al proceso de perfeccionamiento interno,
toda vez que éste se ciñe a una serie de funciones y competencias conferidas
por normas vigentes para quien procede con la celebración del tratado, en todas
sus fases, y, por antonomasia, a quien toma la decisión de aplicar
provisionalmente un tratado y sustenta ello al momento de ratificar el
instrumento internacional.
El Principio de
Legalidad, para efectos del presente artículo, es relacionado con el derecho
administrativo, toda vez que el proceso de perfeccionamiento interno, por
definición es una de las funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores y,
como parte del Poder Ejecutivo, todo acto administrativo emanado de él así como
sus funciones administrativas son reguladas por la Ley Nro. 27444 “Ley del
Procedimiento Administrativo General”.
En ese sentido, la
citada Ley tiene como uno de sus principios fundamentales el de Legalidad (art
I. núm 1.1) y éste se define como la actuación de las autoridades
administrativas “… con respeto a la
Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén
atribuidas y de acuerdo con los fines que le fueron conferidas”.
Entonces, los
operadores jurídicos involucrados en el proceso de celebración de los tratados
y, por ende, en el perfeccionamiento interno, deben ceñir los actos para
ratificar un instrumento internacional a lo prescrito por la norma vigente, sea
esta constitucional, legal o infra – legal: esto incluye a los tratados
celebrados por el Perú y actualmente vigentes. Esta pertinencia de la legalidad
tiene doble matiz, la primera, la defensa de los derechos de la persona humana[13],
más aún si éstos llegasen a ser vulnerados y, por otro lado, la defensa de la
norma jurídica objetiva con el fin de mantener el imperio de la legalidad y
justicia en el funcionamiento administrativo[14].
Esto quiere decir que
para el perfeccionamiento interno, sobre todo en el caso de la aplicación
provisional de los tratados, debe considerarse como requisito tener un asidero dentro
de la normativa nacional; no puede ser producto de la arbitrariedad del
operador jurídico o el decisor al momento de celebrar un tratado. Esta
limitación se hace más latente si se considera que se cuenta con un régimen
conformado por varias normas que versan tangencialmente el tema objeto del
trabajo de investigación.
Sin embargo, en el
trabajo de investigación se indica que tanto la facultad para aplicar
provisionalmente un tratado y su prohibición deben derivar de norma expresa. Al
respecto, se citó una sentencia del Tribunal Constitucional peruano[15]
toda vez que para aceptar o prohibir una conducta, ésta debe ser relevante para
el ordenamiento y ello se expresa mediante una norma jurídica. Para ello en la
investigación se remitieron a los conceptos de taxatividad y tipicidad.
Ello hizo asumir en
el trabajo que, para el autor, en la normativa peruana se cuenta con una
omisión normativa respecto de la aplicación provisional de los tratados, ya que
no se cuenta con una norma específica que regule esta figura del Derecho de los
Tratados, sea en la Constitución, en la ley o en una norma infra – legal pero
ello no implica una prohibición para aplicar provisionalmente un tratado toda
vez que este supuesto no ha sido excluido en la reserva peruana en la CV/69.
Esta conclusión fue
derivada del estudio en la doctrina española sobre Derecho de los Tratados, al
respecto, conviene citar a Julio González y otros[16].
En ese sentido, se menciona la existencia de una omisión en la Constitución
española respecto de la aplicación provisional de los tratados, sin embargo
esto no debe ser entendido en un sentido prohibitivo, más bien, debe ser
matizado con las peculiaridades del proceso de perfeccionamiento en España[17].
Asimismo, indica el
citado autor que en España existe una creciente práctica en la aplicación
provisional de los tratados cuyas materias competen exclusivamente a su Poder
Ejecutivo. Ahora bien, en este rubro conviene remitirse a lo explicado por
Cristina Izquierdo[18]
en el sentido que, conforme esta autora, en el debate dentro de la práctica
española, si bien la postura doctrinaria indica la existencia de una omisión
constitucional, los operadores jurídicos del gobierno expresan todo lo
contrario, que la aplicación provisional es una potestad del Poder Ejecutivo y
que ello se deriva de la misma Constitución de 1978.
Asimismo, expresa la
autora que al no haber referencia constitucional para que el Legislativo
observe la aplicación provisional de un tratado no habría fundamentación alguna
para hacerlo toda vez que cuando el Ejecutivo español decide aplicar
provisionalmente lo hace estrictamente en materias de su competencia (tratados
comerciales, de cooperación internacional, entre otros).
Mediante estos
argumentos, en el trabajo de investigación, el autor indicó que: (1) Existe una
omisión normativa respecto de la aplicación provisional en el Perú; y (2) Que
esta falta de regulación no implica la prohibición para quien celebra el
tratado de aplicarlo provisionalmente. Sin embargo es conveniente hacer la
reflexión de esta aseveración y, en ese sentido, afirmar si cabría la
posibilidad de hacer un ejercicio de integración o, en caso contrario, bastará
con aplicar las normas vigentes y concluir la no existencia de la omisión
normativa.
III.
REFLEXION ACERCA DE LA
AFIRMACIÓN SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA OMISIÓN NORMATIVA.
Para arribar a la
reflexión respecto de la aseveración de la existencia de la omisión normativa
en el ordenamiento jurídico peruano respecto de la aplicación provisional
conviene explicar en qué se basa esta supuesta carencia de referente normativo,
en primer lugar; paso seguido se determinará si es necesario hacer un ejercicio
de integración para la regulación de la aplicación provisional en el Perú o,
simplemente bastará con conectar las normas vigentes dado cuenta que existe en
ellas la regulación de esta figura convencional.
Como ya se ha
explicado, en la normativa peruana se cuenta con una serie de normas jurídicas
que regulan los actos relacionados con la celebración de los tratados. En ese
sentido se cuenta con la Constitución Política que define la incorporación de
los instrumentos internacionales celebrados por el Perú, su rango y proceso de
perfeccionamiento para que luego sea desarrollado por la Ley Nro. 26647 y el
Reglamento del Congreso.
Asimismo, se cuenta,
desde una perspectiva institucional, con la Ley Nro. 29158, la Ley 29357, el
Decreto Supremo Nro. 135-2010-RE y la Resolución Ministerial 0231/2013-RE. Se
agrega a este espectro normativo, los principios del procedimiento
administrativos contenidos en el Título Preliminar de la Ley Nro. 27444 como
bien se ha recurrido anteriormente.
Sin embargo estas
normas, en materia de tratados, no se valen por sí mismas, sino que se requiere
integrarlas con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969),
actualmente vigente para el Perú, así como las reservas formuladas por el
Estado peruano al momento de ratificar la misma y sus efectos, los cuales son
modificatorios.
Es decir, se cuenta
con un régimen nacional en materia de tratados que regula todos los campos de
la celebración de estos por el Perú, éste se conforma con normas ubicadas en
todos los rangos de la jerarquía normativa – desde una perspectiva kelseniana
–. Sin embargo, el objeto tanto de la investigación, como del presente artículo
es la aplicación provisional.
En ese sentido, el
artículo 25 de la Convención de Viena de 1969 fue reservado por el Perú toda
vez que su aplicación deberá sujetarse a los parámetros en materia de suscripción,
aprobación, ratificación, adhesión y entrada en vigencia previstos en el ordenamiento
constitucional peruano. Es decir que esta figura convencional deberá cumplir
con la normativa nacional a fin que pueda ser válida y ejecutarse.
Sin embargo, se ha sostenido que dentro del ordenamiento
constitucional referido en la reserva peruana no existe referencia alguna sobre
la aplicación provisional, ya que la norma nacional regula el proceso de
perfeccionamiento interno, la jerarquía de los tratados en el Perú, el momento
en que éstos entrarán en vigor y el control de constitucionalidad en caso haya
colisión con la Carta Magna. Entonces se haría conveniente realizar un
ejercicio de integración en caso de demostrar la existencia de la omisión
normativa o recurrir a otro método de interpretación que sirva para determinar
la regulación de la aplicación provisional.
Para empezar, la
integración jurídica se produce cuando no existe una norma jurídica aplicable y
se debe, o se considera que se debe, producir una respuesta jurídica al caso
planteado. En ese sentido, crea normas para un determinado caso mediante la
aplicación del derecho ya existente[19]. Vale acotar que la integración se encuentra
sujeta a una serie de pautas y método, así como su utilización es restrictiva.
Definida la
integración, debe considerarse que la misma se da en caso de la existencia de
una laguna jurídica, al respecto, si bien este concepto es constantemente
estudiado por teóricos del derecho[20].
Ahora bien, la integración jurídica se da en casos de lagunas del derecho y se
recurrirá a métodos como la analogía o el uso de los principios generales del
derecho.
Una laguna de derecho
se define como la carencia de una norma precisa que sirva para solucionar un
determinado problema jurídico, en ese sentido, se deberán atender a
disposiciones que regulan casos parecidos o materias análogas[21]
asimismo, puede entenderse como aquel suceso para el que no existe una norma
jurídica aplicable pero que se considera que debiera estar regulado por el sistema
jurídico.[22]
Por otro lado, Kelsen
sostiene que la laguna de derecho es un producto ideológico y por tanto no
existe, sino que se trata de la carencia existente entre el derecho positivo
existente y el derecho que el operador jurídico considera como más justo o
adecuado[23]. Esto quiere decir que
quien aplica el derecho deberá tener en cuenta que la integración no sería
procedente, sino que velará por interpretar la norma de modo tal que se deberá
ajustar a un caso en concreto.
El argumento de
Kelsen se basa en que al momento de contar con dificultades para aplicar una
norma, surge al final una solución para que ésta se pueda ejecutar, aunque
llegue a no tener sentido (de ser el caso, la norma es inaplicable). Por
ejemplo, si se cuenta con una norma que constituye una sociedad y se señala que
para la elección de su presidente, el
que se encuentre en función deberá convocar elección, pero si se nota que la
sociedad no cuenta con esta autoridad, la reunión para fines electorales se
podrá dar igual sin perjuicio de la forma en la que se convocó.[24]
En el caso peruano,
luego del estudio correspondiente de la normativa versada en derecho de los
tratados, se afirma la existencia de una norma sobre aplicación provisional aunque
ésta no haya sido posteriormente desarrollada por otras normas dentro de la
legislación nacional. Ésta norma es el artículo 25 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969, toda vez que la reserva no ha sido
excluyente, sino que ajusta la posibilidad de aplicar provisionalmente un
tratado a los supuestos previstos en el orden constitucional peruano. En este
caso, la investigación desarrolló dos de estas hipótesis en función de la
casuística y tomando en consideración las competencias del Poder Ejecutivo.[25]
Entonces, para el
presente trabajo no cabría la posibilidad de recurrir a la integración jurídica
ya que no existe la laguna de derecho necesaria para que pueda darse; por lo
tanto, el criterio a seguir es el expresado por Kelsen, de modo tal que el
operador jurídico deberá recurrir, para responder cualquier problemática sobre
la aplicación provisional, a la Convención de Viena de 1969 y el artículo 55 de
la Constitución Política del Perú, así como las otras normas versadas en
Derecho de los Tratados.
Sin embargo determinar
la no existencia de la omisión normativa es insuficiente para explicar el caso
de la aplicación provisional en el Perú,
sino que permite abrir la posibilidad de plantear la necesidad de contar con
una Ley General de Tratados para que pueda regular no solamente este aspecto,
sino otros más que son necesarios para contar con certeza respecto de los
procedimientos conducentes a la ratificación de un tratado y su consecuente
incorporación al ordenamiento jurídico nacional.
IV.
CONCLUSIONES.
Del presente análisis
y reflexión de la investigación, el autor procede a hacer las siguientes
conclusiones:
a)
Existe
una normativa versada en materia de tratados, ésta se encuentra conformada con
dispositivos ubicados en todos los rangos de la jerarquía del ordenamiento
jurídico peruano. La Constitución Política en sus artículos 55, 56, 57, 118.11,
200.4 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria, la Ley Nro. 26647, Ley Nro.
29158, Ley Nro. 29157, el Reglamento del Congreso, el Decreto Supremo Nro. 135
– 2010 – RE y la Resolución Ministerial Nro. 0231/2013-RE. Estas normas
encuentran un eje que las une en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969 y la reserva peruana formulada en sus artículos 11, 12 y 25.
b)
Esta
normativa, en su generalidad, trata sobre los aspectos procedimentales para
conseguir la ratificación presidencial de un tratado. En ese sentido, se
establecen dos vías para el proceso de perfeccionamiento interno, se definen
las entidades competentes para ello, así como los actos administrativos que
habilitarían al Perú para consentir en obligarse a un tratado.
c)
Se
concluyó, en la investigación objeto de estudio, que existe una omisión
normativa en varios aspectos del Derecho de los Tratados en la norma nacional,
destacando el caso de la aplicación provisional, para lo cual se desarrolló en
el presente artículo los argumentos que motivaron dicha aseveración así como la
necesidad de su reflexión, toda vez que la omisión normativa constituye una
laguna de derecho y para su solución se requiere un ejercicio de integración.
d)
Al
respecto, se buscó comprobar la afirmación de esta omisión normativa y se
encontró que, si bien a primera vista se puede indicar que existen solamente
normas que tratan tangencialmente la aplicación provisional, el Perú no excluyó
la posibilidad de aplicar el artículo 25 de la Convención de Viena de 1969, por
lo tanto, al concordar ésta con el artículo 55 de la Constitución Política del
Perú permite concluir que existe una norma expresa en materia de aplicación
provisional, por lo que conviene el desarrollo de los supuestos que harían esta
posible.
e)
Sin
perjuicio de haber hecho la reflexión sobre la omisión normativa y comprobar
que ésta no se da en el caso peruano, se reitera la necesidad de contar con una
norma de rango legal que unifique no solamente lo actualmente ya previsto en el
Derecho de los Tratados en el Perú, sino también pueda abarcar todas las
figuras contenidas en éste y actualizar el régimen ya existente a fin de
ajustarlo a la realidad internacional, así como a las necesidades del Estado
peruano para contar con normas que permitan una mayor integración en la
comunidad internacional.
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[1] Nazario Rocca, Oscar Andrés.
“La Aplicación Provisional de los Tratados y su Tratamiento en el Ordenamiento
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Internacionales y Diplomacia. Academia Diplomática del Perú. Lima, 2013. En adelante “la investigación” o “el
trabajo de investigación”.
[2] Artículo 25 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969 (como también, posteriormente, la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1986).
[3] Al respecto, conviene destacar la posición fundamentada de Robert
Dalton acerca de que el origen de la aplicación provisional se remite al
nacimiento mismo del Estado – Nación y ha tenido un desarrollo histórico
constante hasta su codificación en la Convención de Viena de 1969 (Dalton Robert en Hollis, Duncan The Oxford
Guide of Treaties, Oxford University Press, 2012. Pp 222 – 226). Por otro
lado, Anthony Aust indica que ésta se daba raras veces al momento que la
Convención de Viena de 1969 fue redactada (Aust,
Anthony, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge University Press 2000. Pág.
139).
[4] Bartels, Lorand.
Withdrawing Provisional Application of Treaties: Has the EU Made a Mistake?.
Cambridge Journal of International and Comparative Law (1)1: 112 – 118 (2012). Asimismo, Dalton, Robert op.
cit. pp 234 – 238 y 246).
[5] Para tales efectos, son ilustrativas las reservas de Brasil, Chile,
Colombia, Costa Rica, Cuba y Perú: https://treaties.un.org/doc/Publication/MTDSG/Volume%20II/Chapter%20XXIII/XXIII-1.en.pdf
[6] Novak Talavera, Fabián en “La
Constitución Comentada”. Editorial Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Página 751.
[7] Ley Nro, 26647, artículo 3: “Los
Tratados celebrados y perfeccionados por el Estado Peruano entran en vigencia y
se incorporan al derecho nacional, en la fecha en que se cumplan las
condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos…”
[8] Constitución Política del Perú, artículo 200.4: ”Son Garantías Constitucionales: …
La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra
las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter
general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o
en el fondo.”
[9]Constitución Política del Perú, artículo 56: “Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su
ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las
siguientes materias:
1. Derechos Humanos.
2. Soberanía, dominio o
integridad del Estado.
3. Defensa Nacional.
4. Obligaciones financieras
del Estado.
También deben ser aprobados por el Congreso los
tratados que crean, modifican o suprimen
tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que
requieren medidas legislativas para su ejecución.”
[10] Guía de la Práctica sobre las Reservas a los Tratados (2011),
Directriz 1.3.1.
[11] Lefeber,
Rene “The Provisional Application of
Treaties” en Klabbers, Jan y Lefeber Rene “Essays on the Law of Treaties: A
Collection of Essays in Honour of Bert Vierdag”. Martinus Nijhoff
Publishers, La Haya, 1998.
[12] En ese sentido, se citó el texto del Embajador Carlos García Bedoya
“Política Exterior Peruana. Teoría y
Práctica” a fin de conceptualizar a la Política Exterior, siendo ésta la
proyección externas de los intereses de un Estado, siendo ello parte esencial
de su interés nacional.
[13] Puede considerarse a los Acuerdos sobre Reconocimiento de Títulos y
Grados Académicos, en donde se requerirá que el instrumento internacional sea
aplicable para el Perú a fin que el interesado pueda proceder con el
reconocimiento de sus estudios en el exterior o viceversa. Asimismo los
acuerdos en materia de regularización migratoria son muy ilustrativos en este
caso.
[14] Revisar: http://www.gordillo.com/pdf_tomo5/03/03-capitulo2.pdf
página PRA-II-1.
[15] STC Nro. 00535 – 2009 – AA “Demanda de Amparo de Rodolfo Luis Oroya
Gallo contra la Universidad San Ignacio de Loyola”. Ver http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00535-2009-AA.html
[16] González, Julio; Sánchez, Luis; Sáenz de Santa María, Paz Andrés. “Curso de Derecho Internacional Público”. Editorial
Thompson – Civitas. Madrid 2003. Pp 218 – 220. Asimismo Izquierdo Sans,
Cristina. “Intervención Parlamentaria en
la Celebración de los Tratados Internacionales en España”. Revista
Electrónica de Estudios Internacionales (2002) 4. Página 18.
[17] Al respecto, la Constitución
española de 1978 prevé, como en el caso de la peruana, que los tratados que
versen sobre una serie de temas considerados importantes para España, deberán
ser aprobados por sus Cortes, mientras el resto de instrumentos internacionales
podrán ser ratificados sin recurrir al Poder Legislativo. Ahora bien, dentro de
la norma ibérica se deduce, según González (supra 16), que existen una serie de
tratados cuyos temas no pueden ser objeto de aplicación provisional como los
previstos en el artículo 94.1, literales
c y e.
[18] Supra 16.
[19] Rubio Correa, Marcial. “El
Sistema Jurídico. Introducción al Derecho”. Colección de Textos Jurídicos
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Lima, 2006.
Página 285.
[20] Se puede considerar a Hans Kelsen
en “Teoría Pura del Derecho” y
Riccardo Guastini en “Distinguiendo.
Estudios de Teoría y Metateoría del Derecho” como ejemplos. Estos textos
serán complementados para el ejercicio de integración que se hará.
[21] Guastini, Riccardo. “Distinguiendo.
Estudios de Teoría y Metateoría del Derecho”. Editorial GEDISA, Barcelona,
1999. Página 165.
[22] Rubio Correa. Op. Cit. Página 286.
[23] Kelsen, Hans. “Teoría General
del Derecho”. Traducción de la Primera Edición de 1934. Editorial Trotta. Madrid,
2011. Pp. 107 – 112.
[24] Kelsen, Hans. Op. Cit. Página 110.
[25] También se puede revisar el punto I del presente artículo sobre el
particular.
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