EL CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO
TRIBUTAIRO
Introducción
La doctrina
nacional
reconoce la existencia de dos sistemas de control constitucional, por un lado el
sistema americano, caracterizado por otorgar a todos los jueces la facultad de ejercer
el control constitucional de las normas, y de otro lado, el sistema
australiano, también denominado concentrado o kelseniano, que se caracteriza
por que dicha facultad se encuentra atribuida únicamente a un Tribunal
Constitucional, descartando por tanto al fuero judicial, cuyo pronunciamiento
(declarando o inaplicando determinada norma en razón a su inconstitucionalidad)
produce efectos erga omnes y
derogatorios.
Regulación normativa
En esa línea la Constitución Política del Perú (en
adelante, la Constitución) regula en sus artículos 51° y 138° la jerarquía
normativa
y publicidad de las normas y la función jurisdiccional,
respectivamente.
Por su parte el artículo 102°
del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N°
133-2013-EF y
normas modificatorias (en lo sucesivo, Código Tributario) establece lo referido
a la jerarquía normativa.
Situación que no significa que dicho Colegiado se
encuentre facultado para ejercer el control difuso, sino que por el contrario, como
bien indica HUAMANÍ CUEVA “Se trata pues
de un caso excepcional de habilitación de control de legalidad; en tal sentido,
el Tribunal Fiscal no sólo está facultado sino obligado a realizar el control
de legalidad de determinadas normas (de
las normas reglamentarias y de las normas generales de menor rango de ley)”.
Asimismo, es imperativo tomar conocimiento de lo
referido por Caller Ferreyros; Flores Talavera; Torpoco Ascanio (2006, citados
por HUAMANÍ CUEVA, 2015) “En ejercicio de
dicha atribución, otorgada mediante el artículo 102 del Código Tributario, el
Tribunal Fiscal ha inaplicado distintas normas reglamentarias, tales como
decretos supremos, resoluciones ministeriales, resoluciones de superintendencia
o directivas, entre otras, por considerar que excedían los alcances de ley”.
Siendo que para tales efectos citan algunas Resoluciones del Tribunal Fiscal tales
como 1013-1-98, 104-2-99, 119-4-99, 331-2-99, 957-1-99, 206-2-2000, 997-2-2000,
205-4-2001, 632-4-2001, 3294-2-2002, 6394-5-2002, 6957-4-2002, 7057-1-2002,
2628-2-2003, 6507-1-2003, 7383-5-2003, 7383-5-2003, 119-A-2004, 419-3-2004,
6046-3-2004 y 2285-5-2005.
Pronunciamientos del Tribunal Fiscal
Por su lado, el Tribunal Fiscal en reiterada
jurisprudencia, es el caso de las Resoluciones del Tribunal Fiscal N° 835-1-96,
754-2-97, 1244-1-97, 1277-5-97, 1311-1-97, 235-1-98, 390-2-98, 0011-1-1999, 485-3-99,
099-5-2000, 540-3-2000, 801-3-2000, 1040-4-2000, 924-2-2001, 08629-5-2001, 1060-5-2002,
852-4-2002, 07216-4-2002, 01122-3-2004, 216-3-2005, 2006-1-2006, entre otras, estableció
que al resolver las controversias suscitadas entre la Administración Tributaria
y los contribuyentes, aplicará la norma de mayor jerarquía, precisando que no
tiene competencia para derogar ni para declarar la inconstitucionalidad de una
norma, indicando por el contrario que dicha atribución es exclusivamente
potestad del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.
Pronunciamiento del Tribunal Constitucional, primer
criterio.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional mediante la
sentencia recaída en el Expediente N° 50-2004-AI/TC, que luego fue establecida
como precedente vinculante en virtud de la Sentencia del Tribunal
Constitucional N° 7341-2004-AA/TC, este Colegiado, en el Fundamento Jurídico 50 estableció lo siguiente:
i.
Regla
procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica de
establecer, a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa
juzgada, un precedente vinculante cuando se estime una demanda por violación o
amenaza de un derecho fundamental, a consecuencia de la aplicación directa de
una disposición por parte de la administración pública, no obstante ser
manifiesta su contravención a la Constitución o a la interpretación que de ella
ha realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional), y que resulte por ende, vulneratoria de los
valores y principios constitucionales, así como de los derechos fundamentales
de los administrados.
ii.
Regla sustancial: Todo
tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el
deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional
que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los
artículos 38º, 51º y 138º de la Constitución. Para
ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de
constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro
de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser
interpretada de conformidad con la Constitución.
En tal sentido, siguiendo la línea de lo expuesto, el Tribunal
Fiscal en la resolución N° 13112-5-2009 declaró que no resultaba aplicable el
control difuso ya que según lo establecido por el Tribunal Constitucional en Sentencia recaída en el Expediente N° 7341-2004-AA/TC, no se produjeron las condiciones
antes precisadas.
En la misma línea falló el Tribunal Fiscal en la resolución N°
08497-1-2011, siendo que en el caso en particular la recurrente solicitaba la inaplicación
del numeral 5 del artículo 38° de la Ley N° 27796, por no encontrarse acorde
con la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, mientras que el
Tribunal Fiscal en virtud de la Sentencia recaída en el Expediente N° 7341-2004-AA/TC, indicó que si bien procede el control
difuso de oficio, en ciertas circunstancias, la materia controvertida ya había
sido evaluada por el Tribunal Constitucional
en su oportunidad.
En efecto, el Tribunal Fiscal, como órgano colegiado
de la Administración Pública que imparte justicia administrativa de carácter
nacional, en la resolución N° 5132-3-2009, revocó un extremo de la resolución
apelada, vinculado a la determinación del Impuesto Mínimo a la Renta, debido a
que tal tributo era inconstitucional por vulnerar el principio de no
confiscatoriedad, en virtud de diversas sentencias del Tribunal Constitucional.
De igual manera, el Tribunal Fiscal, en anteriores
oportunidades, ya había inaplicado distintas normas legales por existir un
pronunciamiento sobre la constitucionalidad de éstas por parte del Tribunal
Constitucional, es el caso de las Resoluciones 00885-3-2002, 01370-3-2002, 01523-5-2002,
01952-5-2002, 02116-2-2002, entre otras.
En cuanto a la aplicación del control difuso
propiamente dicho, tenemos que en la Resolución del Tribunal Fiscal N°
02364-6-2007, que constituye precedente de observancia obligatoria, se estableció
en siguiente criterio: "No procede aplicar la Disposición Transitoria Única
del Decreto Supremo Nº 153-2002-EF, dado que al disponer que las Tablas
aprobadas por el Decreto Supremo N° 001-2002-EF resultan aplicables a las
importaciones efectuadas entre el 1 de julio al 26 de setiembre de 2002 -fecha
de expedición del Decreto Supremo Nº 153-2002-EF- importa un mandato que
resulta contrario al principio de irretroactividad de las leyes previsto en el
artículo 103º de la Constitución Política del Perú. Asimismo, no procede la
aplicación del inciso f) del artículo 3º de la Circular Nº INTA-CR.62-2002,
pues excede lo establecido por el artículo 6º del Decreto Supremo Nº
115-2001-EF, dispositivo que regula el sistema de franja de precios.". No
obstante, al margen que los argumentos esgrimidos por la recurrente en su
recurso de apelación no se encuentran direccionados en forma de una solicitud
al Colegiado de aplicar el control difuso, el Tribunal Fiscal determinó
que la Disposición Transitoria Única del Decreto Supremo Nro. 153-2002-EF,
contravenía el artículo 103° de la Constitución Política, al pretender regular
hechos anteriores a la fecha de su entrada en vigencia, por lo que corresponde
declarar su inaplicación.
Pronunciamiento del Tribunal Constitucional, cambio de
criterio.
Posteriormente, el 13 de octubre de 2006, mediante
resolución aclaratoria, el Tribunal en los Fundamentos Jurídicos 4, 7 y 8 precisó lo que a continuación se detalla:
i.
Todo
tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el
deber de preferir la Constitución e inaplicar cualquier disposición
infraconstitucional que la vulnere manifiestamente, precisando además algunos
alcances sobre los mencionados tribunales u órganos colegiados.
ii.
El control difuso administrativo se realiza a
pedido de parte, por lo que dichos tribunales administrativos u órganos
colegiados deberán evaluar la solicitud presentada, con criterios objetivos y
razonables, siempre que se trata de otorgar mayor protección constitucional a
los derechos fundamentales de los administrados, siendo que en el caso que la
solicitud tenga por objeto fines manifiestamente obstruccionistas o ilegítimos,
se sancionará de acuerdo a ley.
Asimismo indica que excepcionalmente el control difuso
procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que
contravenga la interpretación dada por el Tribunal Constitucional (último
párrafo del artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional), o cuando una disposición contradiga algún precedente
vinculante del mismo Colegiado (artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional).
iii.
Los tribunales administrativos y órganos
colegiados de la administración pública que imparten “justicia administrativa”
con carácter nacional no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya
constitucionalidad haya sido confirmada en procesos constitucionales, ni tampoco
aplicar a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes,
en un caso concreto, los afectos jurídicos de una ley o reglamento que hayan
sido declarados inconstitucionales en dichos procesos, de conformidad con el
tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.
No obstante ello, mediante la Sentencia recaída en el
Expediente N° 4293-2012-PA/TC, el Tribunal Constitucional dejó sin efecto el precedente vinculante contenido en la STC N° 03741-2004-PA/TC,
conforme al cual se autorizaba a todo tribunal u órgano colegiado de la
Administración Pública a inaplicar una disposición infraconstitucional cuando
considere que ella vulnera manifiestamente la Constitución, sea por la forma o
por el fondo.
El sustento del Colegiado para variar el criterio
vertido en la STC N°
03741-2004-PA/TC puede encontrarse en los Fundamentos Jurídicos 32 al 34 de STC
N° 4293-2012-PA/TC que en seguida
se resumen:
i.
Al
emitir la STC N°
03741-2004-PA/TC no se cumplió con
las reglas establecidas por la STC N° 00024-2003-AI/TC para el establecimiento
de precedentes vinculantes.
ii.
El
control difuso constitucional es de competencia exclusiva de los órganos
jurisdiccionales (Poder Judicial) y del Tribunal Constitucional, no siendo los
tribunales administrativos considerados como tales ni forman parte del Poder
Judicial.
iii.
Tratándose
de tribunales administrativos no existe un mecanismo o procedimiento de consulta
(necesario para el control de aquella actividad por los tribunales
administrativos u órganos colegiados).
iv.
Se
afecta el sistema de control dual de jurisdicción constitucional (reservado
para el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional) ya que al Poder ejecutivo
no le corresponde cuestionar la ley, lo que constituiría una vulneración del
principio de división de poderes.
Cabe precisar que el Tribunal Fiscal asumió lo
establecido por el Tribunal Constitucional en la 4293-2012-PA/TC, emitiendo el
Acuerdo de Sala Plena N°12-2014, que contiene el siguiente criterio: “En
aplicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente
N° 04293-2012-PA/TC, el Tribunal Fiscal no puede ejercer el control difuso, y
por tanto, no puede analizar la determinación del costo de los Arbitrios
Municipales y los criterios previstos para su distribución contenidos en
ordenanzas municipales”.
El control de la constitucionalidad en el derecho
comparado
De otro lado, haciendo un símil, en la legislación comparada
el sistema de control constitucional establecido en la Constitución Española de
1978 guarda cierta semejanza con el nuestro, en dicho cuerpo normativo según
VIVEROS “El
principio de jerarquía, garantizado en el artículo 93 de la CE, subordina
a la Constitución, como fuente normativa de todas las restantes normas escritas
y a la ley formal o norma con rango de ley, esto es, a la norma emanada de
las Cortes Generales o del Gobierno, bien así las emanadas de los Parlamentos o
Asambleas Legislativas regionales (…)”(el subrayado fue agregado)
Así también, otro aspecto en el que
la Constitución Española de 1978 coincide con la nuestra, como anuncia VIVEROS “(…)
ha sido instituido bajo los influjos de los paradigmas vigentes en Italia y
Alemania (…), siguiendo
la orientación basada en el modelo Kelseniano de control abstracto de las leyes”. Esto nos recuerda, como lo mencionamos
anteriormente, que nuestro sistema de control constitucional de las normas
legales también está basado en el modelo australiano también denominado
concentrado o kelseniano; asimismo, cabe precisar que a diferencia, nuestra
Carta Magna opta por un control dualista de las normas, que se encuentra
expresado en el segundo párrafo del artículo 138° de la Constitución Política
del Perú, pues dicho control no sólo es ejercido por el Tribunal
Constitucional, sino también por el Poder Judicial.
Adicionalmente,
una diferencia que podemos advertir sobre este punto, es que como resalta VIVEROS “Por procesos de control de
constitucionalidad se quiere referir de modo específico a los que objetivan
inmediatamente la fiscalización de las leyes y actos normativos con fuerza de
ley a la luz de la Constitución con exclusión de los demás tipos procesales por
medio de los que se intenta, aunque de manera indirecta, la defensa de la
Constitución,
tales como los procesos de recurso de amparo y los que tienen por objeto la
resolución de conflictos verticales u horizontales entre órganos o poderes del
Estado, respectivamente”(el
subrayado fue agregado). De lo que se puede colegir que si bien en el inciso 2
del artículo 53° de la Constitución Española, se establece que cualquier
ciudadano puede exigir la tutela libertades y derechos constitucionales ante
los Tribunales ordinarios, como bien explica el citado autor, el control
constitucional lo ejerce el Tribunal Constitucional Español, ya que ante un
eventual proceso iniciado por la vulneración de algún derecho
constitucionalmente reconocido, iniciado en determinado Tribunal ordinario,
será el Tribunal Constitucional Español, quien vía recurso de
inconstitucionalidad o cuestión de constitucionalidad, según se el caso, declare la inconstitucionalidad de la norma
en conflicto.
En América Latina, puede verse el caso de Argentina, en el que como hace referencia BIDART CAMPOS “En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal último por vía del recurso extraordinario legislado en el
art. 14 de la ley 48. Sólo el poder judicial tiene a su cargo el control. Así lo decidió la Corte Suprema en el caso "
Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A. c/Provincia de Salta", de 1967” (1996, citado por SOLEDAD GUADAGNOLI, 2013)
[12](el subrayado fue agregado). De lo cual podemos colegir que existe una sustancial diferencia con el sistema de control constitucional peruano, ya que, como lo indica el autor citado, es a partir de la mencionada resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, que se determinó que no existe otro órgano, excluyendo al Poder Legislativo por tanto, que no sea el Poder Judicial que en última instancia evalúe la validez de las normas dictadas por el Poder Legislativo, por lo que podríamos estar hablando de un sistema mixto de control de la constitucionalidad de las leyes.
Un caso concreto sobre la aplicación de este sistema de control de las normas podemos verla reflejada en un fallo de la Corte en el caso en el caso de “Mill de Pereyra” del año 2001
[13], en virtud del cual se evalúa la constitucionalidad de una norma a pesar que dicha pretensión no fue planteada por las partes, es decir de oficio, siendo que sobre el caso en particular es relevante lo que resalta la autora CAMPOS “(…) el magistrado no puede cerrar los ojos y aplicar la norma infraconstitucional violatoria de la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos de igual rango, cuando las partes no han hecho el planteo en el proceso (…) ello equivale a admitir que la fuerza normativa de la Constitución debería ceder ante la inacción de los litigantes, cuando incumbe al juez resguardar la supremacía de la Constitución” (1995, citado por SOLEDAD GUADAGNOLI, 2013)
[14].
En Bolivia, al igual que en nuestro caso, se aplica el control difuso y el control concentrado de la constitucionalidad, como lo establece la Constitución Política del Estado de 2009 en su artículo 228° al precisar que ésta es la ley suprema del ordenamiento jurídico nacional (boliviano) y que los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones, siendo que por un lado conforme indica HIGHTON “Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, además de las establecidas en la Constitución y la ley y entre otras, conocer y resolver, en un sistema concentrado de única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales”
[15], y por otro lado según evidencia RIVERA “(…) los juzgados y tribunales de la jurisdicción ordinaria cumplirán un papel importante en el control correctivo de las normas, promoviendo de oficio o a instancia de parte el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad en aquellos casos en los exista una duda razonable sobre la compatibilidad de la ley, con la que dictará sentencia en el proceso judicial que tramite, con las normas de la Constitución; situación en la que realizaran un primer análisis y juicio de constitucionalidad para decidir su promovían o no el recurso”
[16].
En el caso de Brasil, la Constitución de la República Federativa del Brasil del año 1988, plantea un sistema de control de la constitucionalidad de las leyes jurisdiccional como resalta VIVEROS “Siendo el sistema brasileño de control de constitucionalidad típicamente jurisdiccional, se vuelve necesario en este estudio apuntar, aunque someramente, la estructura judicial por la que discurre el referido control, al efecto de comprender la amplitud de esta competencia y el modo de funcionamiento del método de control dicho incidental o difuso.”
[17]. Asimismo, agrega HIGHTON “En Brasil, todo juez tiene el poder-deber de negar la aplicación de una ley constitucional. Más precisamente, todos los jueces tienen el deber de verificar si la ley, aplicable necesariamente para la resolución del litigio, es constitucional o no. Así, el juez posee la incumbencia de apreciar la cuestión constitucional de forma incidental en el caso concreto, aunque la cuestión constitucional no haya sido invocada por la parte”
[18].
En Chile, acontece una situación similar al sistema de control constitucional de las leyes peruano, por un lado, dicho control puede ser efectuado por los tribunales ordinarios, ejerciéndose de esta manera el control difuso, pero también existe un Tribunal Constitucional que realiza el control concentrado de las leyes, como lo reconoce HIGHTON “Después de la reforma constitucional de 2005, las atribuciones del tribunal constitucional fueron ampliadas, pues al control preventivo se sumó el control represivo o a posteriori, por vía de requerimiento de inaplicabilidad o de acciones de inconstitucionalidad. No obstante, los tribunales ordinarios conservan importantes competencias constitucionales y pueden declarar inconstitucionales y anular preceptos jurídicos, y la Corte Suprema asume dentro de su competencia la tutela del debido proceso. Mas el Tribunal Constitucional resuelve en última instancia sobre tales autos acordados”
[19].
La Tercera Sala de la Corte Suprema del Poder Judicial chileno, ejerció el control difuso al emitir el fallo 7.798-2011, en virtud del cual acogió el Recurso de Protección
[20] contra la empresa Isapre Crus Blanca S.A. por efectuar modificaciones de forma unilateral en el precio del plan de salud del afiliado, aumentando su precio base y factor de riesgo por edad, vulnerando según lo resuelto por el Colegiado, el derecho de propiedad del recurrente.
Por su parte en Colombia, posee un sistema de control de la constitucionalidad de las leyes mixto, en virtud del cual dicho control puede ser ejercido por los jueces de tribunales ordinarios y por la Corte Constitucional; sin embargo, como refiere HIGHTON “Su modelo puede considerarse mixto, aun con evidentes particularidades. La Corte Constitucional es parte de la denominada rama judicial”
[21].
Un ejemplo en donde se verifica el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad se puede apreciar en la resolución de la Sala N° 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá emitida en virtud del Expediente N° 150013333013201300207-01, en donde dicho Colegiado declara inconstitucional e inaplicable el Acuerdo de Concejo N° 0067 de 2000, emitido por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, en virtud de la cual la institución educativa estatal pretendía brindar un subsidio del 90% correspondiente al derecho de matrícula para que los hijos de los trabajadores de dicha institución puedan realizar sus estudios de pre grado, sin embargo el Tribunal consideró que dicho subsidio viola los artículo 1, 2, 29 y 209 de la Constitución Política, y contraviene la diversa jurisprudencia emitida por el colegiado.
Constitución, Artículo 51°.- Jerarquía y Publicidad de las Normas
La
Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado.
Constitución, Artículo 138°.-
Función jurisdiccional
La potestad
de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y las leyes.
Código Tributario, Artículo 102°.-
Jerarquía de las normas
Al resolver
el Tribunal Fiscal deberá aplicar la norma de mayor jerarquía. En dicho caso,
la resolución deberá ser emitida con carácter de observancia obligatoria, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 154°.
M. 102. XXXII. M. 1389. XXXI. RECURSO DE HECHO
"Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Ángel Celso
c/ Estado dela Provincia de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa".
En cual se puede ver en:
R&D USMP Report N° 23