R&D USMP Report N° 24
Editado por la Oficina de Innovación y Desarrollo
de la Facultad de Derecho
Universidad de San Martín de Porres
"CÓMO COMBATIR LA ELUSIÓN TRIBUTARIA"
Por:
Michael Zavaleta Alvarez
Director de Oficina Innovación y
Desarrollo (I+D+i)
Presidente del Centro de Estudios
Tributarios y de Política Fiscal
Profesor de Derecho Tributario de Pre y
Posgrado de la
Facultad de Derecho de la Universidad de
San Martín de Porres
Como sabemos, conforme a prensa
reciente, se ha creado un steering committee al interno de Sunat y MEF para
proyectar un Decreto Supremo que reglamente el capítulo antielusivo de dicha
norma general, la que contrario a la Constitución sería retroactiva y generaría
una gran incertidumbre a los contribuyentes formales sobre lo que es o no es
elusivo, ya que desde mediados del 2014 dicha norma se encuentra suspendida
hasta su reglamentación por Decreto Supremo del MEF.
En torno a la inquietud, desde
cuándo regiría la Norma XVI una vez reglamentada, algunos consultores del
Gobierno de turno, se han esmerado en sustentar que dado estamos ante una norma
adjetiva o procesal y no sustantiva no implica retroactividad; lo concreto en
términos científicos y sin enfoque apriorístico (pro fisco o pro contribuyente)
a mi criterio, es que en términos de "certidumbre institucional" es
que tendría efectos hacia años no prescritos y
que la Sunat podrá cambiar aspectos de la hipótesis de incidencia a
discreción en base a una fórmula del peso simple: "ante un concurso de
normas aplica la norma más gravosa"; y esta discrecionalidad ponderativa
en virtud a la búsqueda del mayor gravamen y no aplicable a partir de los
hechos económicos que acontezcan hacia el futuro implica retroactividad
prohibida por la Constitución.
Tomemos en cuenta, además que, en
materia tributaria prevalecen la tipicidad, legalidad, derechos fundamentales y
reserva de ley cuando se crean y aplican normas tributarias, por lo que una
cláusula general antielusiva, viola la prohibición a la confiscatoriedad,
propiedad privada, autonomía privada, libertad contractual y el principio
jurídico de la seguridad jurídica que busca fungir como herramienta de
interdicción de la arbitrariedad.
Siendo esto así, la norma general
suspendida debe derogarse y no reglamentarse. Debiéndose combatir la elusión
con la técnica de cambios normativos ad hoc (normas específicas antielusivas),
siendo que con este enfoque si bien se combate "ex post", lo cierto
es que brinda mayor seguridad jurídica y es más respetuoso de los límites al
poder tributario; así surgieron las normas antielusión de subcapitalización,
CFC, interés presunto, etc.
No obstante lo anterior, con
ocasión de la popularización de la "perspectiva antielusiva BEPS de la
OECD" o "BEPS perspective", ante la opinión pública existe hoy
en día una natural animadversión contra todos los que no aceptan las cláusulas
generales antielusivas.
Recordemos que la "BEPS
perspective" materializada en distintos rincones del mundo, incluyendo los
recientes casos de "tax moving", "tax bulling" y "tax
whistlerblowing" contra Panamá, Suiza y otros casos más que acontecerán
según el Tax Committee de la OECD y su BEPS Montoring Group, a los que se les
ha sumado muchos periodistas de investigación; busca desincentivar los negocios
con única y exclusiva motivación tributaria (y no económica).
Vale decir que, hoy en día en un
contexto de optimización las empresas tendrían que contar con un documento
pericial que pruebe que su motivación principal no es tributaria sino que, por
el contrario, que su motivación es económica; lo que jurisprudencia europea y
de USA han llamado el "business purpose test". Incorporándose así una
suerte de elemento de eficacia de negocio jurídico no previsto ex lege: "la
causa de no ahorro fiscal
En este escenario para mis amigos
y la sociedad civil, sobre todo a los señores #Presidente y #MinistroMEF, me
permito adjuntarles una investigación de suscrito sobre "Las normas
generales antielusiva y la Norma XVI", incluyendo un proyecto normativo
para solucionar problemática en torno a cómo combatir la elusión tributaria.
En concreto, se requiere que el
legislador, detentador de Poder Fiscal determine si regula o no una cláusula
antielusiva y, por ende, si crea una realidad ficta distinta a la realidad
económica, empero, igual con respeto de la Constitución.
Por último, si este régimen
reglamenta la norma general antielusiva de la Norma XVI debe tenerse en cuenta
como aconteció en la India y otros países lo siguiente:
(i) Que, se debe aplicar para
mega - transacciones y a partir de determinados montos (USD 100 MM de ahorros
tributarios por ejemplo, a fin de no hacer perder dinero a los contribuyentes
ni al Estado en costosos y largos juicios, con arbitrajes internacionales inclusive.
(ii) Que, no puede ser el mismo
auditor fiscalizador quien recaracterice (debe ser un comité independiente);
(iii) Que no aplican sanciones
(penales ni administrativas) ni moras, vale decir que solo se debe cobrar el
supuesto tributo eludido, ya que no hay infracción, es solo una diferencia de
lo que algunos consideran más "propio o usual" pagar (adviértase de
lo subjetivo y arbitrario "per se" del criterio), en base a una
ideología o prejuicio apriorístico (pro fisco);
(iv) Que, la Sunat también debe
aplicar "substance over form pro-contribuyente" para preferir la
realidad comercial aunque no haya un documento legalizado, por poner un
ejemplo; hoy en día miles de millones de juicios tributarios son a causa de
acotaciones por "sobre-formalismos", que ni siquiera se exigen
"ex lege", empero, que estan exigidos en manuales internos no
publicados por Sunat;
(v) Que, se debe modificar el procedimiento de consulta
empresarial y generalizarlo a todos los contribuyentes y con un trámite más
sencillo, por cuanto hoy en día es muy engorroso y nadie usa dicho instrumento,
así los contribuyentes pueden contar con un "tax rulling" a su caso
concreto, como existe en USA y España y poder probar que su transacción tiene
el aval de Fisco, en lugar de "business purpose test".
(vi) Que, no pueden existir
normas ni manuales de la Sunat no públicos; todos deben ser publicados en el
portal web Sunat o en El Peruano; para dar mayor certidumbre a los agentes
privados.
Concluyendo, se debe derogar la
Norma XVI en lo que respecta a la elusión; debe quedar vigente el capítulo
antisimulación; debe combatirse la elusión con cambios "ad hoc" o a casos concretos normativos y no a través
de una facultad general antielusiva, que convierte en "pseudo Juez"
al calificador. Y si la norma lamentablemente se reglamenta se debe tomar en
cuenta las seis propuestas sugeridas en párrafo anterior.
http://www.derecho.usmp.edu.pe/revista_cet/archivos/PROPUESTAS_DE_LEY_PARA_LA_SOCIEDAD_CIVIL/Ultima_Version_Junio_2014_Proyecto_de_Ley_Modificacion_del_Articulo_159_del_CT.pdf
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