jueves, 23 de junio de 2016

BREXIT: EFECTOS EN FINANZAS Y TRIBUTACIÓN

R&D USMP Report N° 30
Editado por la Oficina de Innovación y Desarrollo
 de la Facultad de Derecho
Universidad de San Martín de Porres


BREXIT: EFECTOS EN FINANZAS Y TRIBUTACIÓN


Por: Michael Zavaleta Álvarez
Director de Oficina Innovación y Desarrollo (I+D+i)
Presidente del Centro de Estudios Tributarios y de Política Fiscal
Profesor de Derecho Tributario de Pre y Posgrado de la
Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres

BREXIT es el diminutivo de British Exit que significa "salida británica" y constituye el intento de un segmento de ingleses para salirse del Tratado Multilateral de la Unión Europea.
El día jueves 23 de Junio habrá un referéndum en UK donde se decidirá si se permanece o no en la UE. En la actualidad según las encuestadoras el resultado es incierto. Un gran número de indecisos no permite definir con claridad que pasará.

Existen varias razones que argumentan en UK de por qué salirse de la UE: (i) Que, la UE no es una área de Libre Comercio (free-trade area remueve barreras entre los miembros), es una “Zona Común de Aduanas” donde se establecen aranceles para los miembros de la UE y otras para los no miembros de la UE; (ii) Se califica de burócratas a los líderes de la UE (Eurocrats) y con tendencias socialistas que a muchos de la UK no les gusta y no concilian posiciones; (iii) Se teme que la UE es un intento de crear un Super-Estado-Federal para competir con USA, China e India, empero, estos siguen creciendo más que toda la UE año a año; (iv) UK nunca aceptó el Euro entre otros requerimientos de la UE y, por ende, la Libra Esterlina se ha movido por las leyes de mercado y hoy vale más que un Euro; (v) Desean poner barreras a inmigrantes de procedencia terrorista que pone riesgos de seguridad a UK y que hoy como miembros UE no pueden limitar el ingreso de inmigrantes (vi) UK desea cortar el Value Agregated Tax -VAT de la UE- y fortalecer su sistema de imposición al consumo libremente para mejorar su comercio interno y transfronterizo; (vii) Desean remarcar sus fronteras en base a un nuevo sistema de inmigración y deportar a los criminales y quienes ponen en peligro UK; (viii) se señala que UK gasta £350 MM por semana para mantener UE y sus acuerdos y, según NHS, servirían para hacer un hospital en UK cada semana; (ix) Temen que Turkia ingrese a la UE y con ello habrá cientos de millones de musulmanes ingresando a UE y, por consiguiente, a UK.
En conclusión, muchos británicos consideran que dado son la Quinta economía más importante del mundo no necesitan de la UE, al contrario, este segmento que fomenta el BREXIT en UK consideran que ellos subsidian a los países UE no prósperos y desean volver a tomar el control de sus Finanzas, Tributos y Políticas Internacionales. Por estas razones muchos en UK desean votar en el referéndum para salirse de UK.

Para los que desean que UK se mantenga en UE las razones son las siguientes: (i) Que, el comercio outbound de UK en favor de UE es uno de los factores de crecimiento de UK; (ii) Que, muchos intelectuales y activos intangibles de UK se han originado por los inmigrantes de UE, sobre todo Alemanes y otros países UE; (iii) Que, la propiedad intelectual e industrial decrecería en el largo plazo dado el aislacionismo con UE; (iv) Que, los beneficios del mercado de patentes, marcas y otros intangible y el neto inbound y outbound es favorable para UK; (v) Que, en un análisis de costo-beneficio, consideran que existen muchos otros beneficios que son mayores que los gastos totales como, por ejemplo, que UE genera mercado de mano de obra más barato que los británicos que son los que más ganan y lo cual les da más competitividad en la UE y globalmente a UK.

Sea cual fuese el resultado, lo cierto es que si UK se sale de la UE habría un impacto en el mundo de las Finanzas y Tributación Global y, sobre todo, en el mercado de divisas o de monedas internacionales, tanto a nivel del SPOT (Precio de compra o venta del mercado) o de los Instrumentos Financieros Derivados donde el subyacente es una moneda y de liquidación futura donde se compara el SPOT con el precio del subyacente acordado (Derivados). En efecto, el mercado de monedas o divisas se vería afectado con la salida de UK del UE, toda vez que tanto el Euro, Libras Esterlinas y, a la par, el US Dollar y las monedas de Latinoamerica, son inter-dependientes funcionalmente respecto del dólar americano; siendo el resultado imprevisible, dependiendo de la posición corta o larga de los compradores o vendedores y de la oferta o demanda, así como del movimiento de los “precios” a nivel SPOT o de los Derivados.

Los BCR intentarán frenar esta volatilidad, empero, los BCR del Perú y América Latina solo paliarían un poco dicho efecto volátil.
Fiscalmente, muchas jurisdicciones no incentivan las especulaciones con Monedas en el mercado Spot y Derivados Financieros transfronterizos, siendo el Perú uno de dichos países que tienen desincentivos regulatorios a nivel BCR con el encaje o sobre-encaje aplicable a los Bancos para sobre-regular sus compras o ventas y evitar las volatilidades fluctuantes, así como a nivel tributario.

En el Perú si hay un contrato de derivados financieros de corto plazo entre una empresa peruana y otra europea o inglesa o USA, entonces, tendría que tributarse en vía de retención con el 30%, el cual tendría que retenerse sobre la ganancia del no domiciliado al liquidar el Derivado Financiero y de corto plazo, lo cual implicaría un sobre-costo adicional, ya que por lo general los no domiciliados no aceptan retención (withholding income tax) sino, por el contrario, aceptan únicamente que el domiciliado peruano asuma el tributo de impuesto a la renta a pagar a la SUNAT.

Si el Derivado de monedas es de mediano y largo plazo, no habría dicho efecto tributario de tributación adicional respecto de la ganancia del no domiciliado si es que el Derivado es de corto plazo, empero, tendría que identificarse y calificarse si el Derivado es de cobertura (Hedge) o especulativo, siendo que si no es de cobertura, las pérdidas no se podrían compensar contra la renta global del contribuyente nacional. Similar análisis se debe efectuar respecto de los Derivados de corto plazo.

Además téngase en cuenta que la “cobertura tributaria” es diferente a la “cobertura contable” y que, inclusive, es diferente de la “cobertura económica” y cada uno requiere un “tax filling” diferente y regulado con criterios diferentes. Así para el “tax filling” o tributario que acredite la cobertura aplicarán la Ley y Reglamento del Impuesto a la Renta, mientras que para el “accounting filling” se aplicará los PCGA sobre Instrumentos Financieros; asimismo, las coberturas económicas se ciñen a la lógica financiera del negocio y  a las leyes del mercado.

En el escenario que la contraparte domicilie en un país con quien Perú tiene firmado un Convenio para Evitar la Doble Imposición, los efectos tributarios son diferentes, dependiendo si el no domiciliado tiene un Establecimiento Permanente o no en el Perú, los cuales también deberán documentarse y poderse probar ante la SUNAT, cuando fiscalice los resultados del Derivado sobre las monedas.

Concluyendo, como puede advertirse el BREXIT generará múltiples consecuencias para todas las empresas exportadoras o importadoras o, inclusive, para quienes venden en soles y pagan insumos en dólares, toda vez que les repercutiría en sus Estados Financieros. Por lo que, recomendamos asesorarse adecuadamente y revisar sus posiciones de Balance General y sus eventuales riesgos cambiarios y revisar sus compras Spot y/o de Instrumentos Financieros Derivados, con sus consiguientes efectos tributarios, a fin de neutralizar eventuales pérdidas o de tributar eliminando dobles imposiciones bajo una perspectiva antielusiva, así como para poder demostrar a la SUNAT si era de corto plazo o no o si era de cobertura o no tributariamente.

miércoles, 22 de junio de 2016

¡IMPERIOSA NECESIDAD DE CAMBIO DE POLÍTICA INTERNACIONAL TRIBUTARIA!

R&D USMP Report N° 29
Editado por la Oficina de Innovación y Desarrollo
 de la Facultad de Derecho
Universidad de San Martín de Porres


¡IMPERIOSA NECESIDAD DE CAMBIO DE POLÍTICA INTERNACIONAL TRIBUTARIA!

Por: Michael Zavaleta Alvarez
Director de Oficina Innovación y Desarrollo (I+D+i)
Presidente del Centro de Estudios Tributarios y de Política Fiscal
Profesor de Derecho Tributario de Pre y Posgrado de la
Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres

El Tax Committe del Parlamento Europeo ha emitido un informe donde concluye que USA es el más grande "paraíso fiscal" y sus repercusiones, el cual nos permitimos adjuntar[1].
Interesante documento para analizar y que, sin duda, generaría mucho debate y reingeniería fiscal de los países, fiscos y legisladores del mundo respecto a sus Cross-Border inter-país con USA, así como la imperiosa necesidad de re-inventarse a nivel de quienes operan Outbound o Inbound con y/o a través de determinados "entes legales" o "entes híbridos" y/o de jurisdicciones beneficiosas a través, desde o hacia USA, explicitados o no en este documento del Parlamento Europeo.
El nuevo Gobierno y el Congreso peruano deben exigir a USA la firma de "FATCA recíproco" y firmar GATCAS/OECD o los Common Reporting Standard (CRS) de la OECD, es decir "Tratados Multilaterales automáticos de intercambio de información" con todos los países que tengan jurisdicciones o sistemas "tax haven" para ampliar la base de contribuyentes peruano que evaden internacionalmente su deber de contribuir en el Perú.
Estas herramientas diplomáticas internacionales tienen varios años vigentes y todos los países empiezan a firmarlos y Perú no tiene ninguno firmado, así como tampoco no exige se le mande información para capturar a los delincuentes, mineros informales, taladores ilegales, narcotraficantes, políticos corruptos, magistrados, funcionarios públicos y privados que además de delinquir evaden impuestos en Perú.
Ahora con las denuncias de LavaJato y los aportes de Venezuela se comprende porque no se ha firmado ningún FATCA o GATCA recíproco. Pero esto debe cambiar!
Concluyendo, se requiere urgente una nueva política diplomática y más "Tratados Tributarios Internacionales de Intercambio de Información" que permita ampliar la base de contribuyentes en el Perú para crecer como país.

viernes, 17 de junio de 2016

COMENTARIO A LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL FISCAL Nº 01918-Q-2016


R&D USMP Report N° 28
Editado por la Oficina de Innovación y Desarrollo
 de la Facultad de Derecho
Universidad de San Martín de Porres





Breves comentarios a la Resolución del Tribunal Fiscal N° 01918-Q-2016

Por: Jean Marco M. Cuenca Portocarrero
Egresado de la Universidad San Martín de Porres
Director de Investigaciones Jurisprudenciales 
de la RPDT - USMP Tax Law Review y 
Miembro Investigador del Centro de Estudios Tributarios

Mediante la Resolución del Tribunal Fiscal N° 01918-Q-2016, que constituye jurisprudencia observancia obligatoria, el Colegiado ha establecido el siguiente criterio vinculante: No procede que el Tribunal Fiscal se pronuncie, en la vía de la queja, sobre las infracciones al procedimiento que se produzcan durante el procedimiento de fiscalización o de verificación, las que deberán ser alegadas en el procedimiento contencioso tributario. Corresponde inaplicar el artículo 11° del Reglamento del Procedimiento de Fiscalización de la SUNAT, aprobado por Decreto Supremo N° 085-2007-EF, por contravenir el inciso c) de la Norma IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 133-2013-EF”.
Según los considerandos de la resolución bajo comentario, el Tribunal ampara su posición  básicamente en dos aspectos; el primero, corresponde a que si en determinada situación de acuerdo al entendimiento del contribuyente, la SUNAT ha menoscabado sus intereses o vulnerado el procedimiento legal establecido en el Código Tributario, existen dos “vías” mediante las cuales dicho contribuyente puede exigir la cautela de su derecho al debido procedimiento, la queja y el procedimiento contencioso tributario, y por tanto, si bien como lo señala la propia resolución, la queja es un remedio procesal y no constituye una instancia administrativa, concluye en que estas dos “vías” pueden llevarse a cabo paralelamente y eventualmente ser contradictorios los pronunciamientos emitidos al respecto, siendo que el procedimiento contencioso tributario ofrece mayores garantías para los contribuyentes puesto que la resolución que pone fin al procedimiento contencioso tributario (resolución del Tribunal Fiscal) es recurrible en la vía judicial; y el segundo, es que haciendo un símil con las actas probatorias, emitidas como consecuencia de un procedimiento de verificación, colige que los resultados de los requerimientos emitidos en un eventual procedimiento de fiscalización tributaria, constituyen actos de trámite, los cuales no generarían ningún perjuicio al contribuyente sino hasta la emisión de las resoluciones de determinación, resoluciones de multa u órdenes de pago, de corresponder conforme el reglamento del procedimiento de fiscalización y el Código Tributario.
Sobre lo expuesto, considero válido un cuestionamiento, cuál es el medio idóneo, que por su naturaleza y celeridad, ante una actuación discrecional de la SUNAT que eventualmente vulneren los intereses de los contribuyentes o el debido procedimiento legalmente establecido, permita reencausar determinado procedimiento sino es la queja.
Sobre lo indicado en el párrafo anterior, con respecto a que existirían dos vías paralelas a efecto de dilucidar una misma discusión sobre la vulneración a los intereses del contribuyente o del debido procedimiento, opino que el pronunciamiento de la Oficina de Atención de Quejas, es sobre una situación procesal, lo que se condice con la naturaleza de la queja, y no sobre el fondo de la materia controvertida, con lo cual no se afectaría de forma alguna los intereses de los contribuyentes, ya que varios pronunciamientos del Tribunal Fiscal han establecido que la queja no es vía para cuestionar la procedencia o no de las acotaciones tributarias efectuados por la SUNAT o por ejemplo la procedencia de la exigencia del pago previo, en el caso de la impugnación contra una orden de pago, entre otros supuestos; no obstante ello, lo lógico sería que no proceda la queja si es que existe un procedimiento contencioso en trámite en que se objete determinado aspecto procesal que se pretenda revisar, como por ejemplo que se encuentre en trámite una apelación presentada por el contribuyente, lo que abre la discusión sobre si el procedimiento contencioso tributario es el idóneo para atender la pretensión de los contribuyentes, teniendo en cuenta que si bien el Código Tributario establece un plazo de 9 meses para que la SUNAT resuelva en primera instancia y otro de 12 meses para que en segunda instancia el Tribunal Fiscal emita pronunciamiento al respecto, la idoneidad a que se refiere la resolución comentada debe ser entendida en términos de tiempo, más aún si en la práctica dichos plazos vencen en exceso, sin poder los contribuyentes hacer algo al respecto.
De otro lado, si es que en el procedimiento contencioso tributario, se alega la misma vulneración planteada en la vía de una queja, una vez emitido el pronunciamiento de la Oficina de Atención de Quejas, la Sala correspondiente, en coordinación con esta última, adoptará lo ya evaluado y no revisará nuevamente determinada situación que ya haya recibió mérito anteriormente.
Al respecto es por demás cuestionable hacer un símil entre las actas probatorias y el resultado de un requerimiento dentro de un procedimiento de fiscalización, indicando que estos documentos constituyen únicamente actos preparatorios, agregando que tales documentos no tienen efecto jurídico alguno sobre los contribuyentes ya que no afectan su esfera jurídica, puesto que los resultados de una esquela o un requerimiento pueden determinar la comisión de una infracción o incluso, la pérdida del beneficio de la gradualidad de las sanciones.
Así, una situación que puede acontecer es la siguiente, en el caso de que al cierre de un requerimiento en un procedimiento de fiscalización, en el que se vulneró el debido procedimiento al no haber otorgado el plazo mínimo legalmente establecido para que el contribuyente entregue la documentación solicitada por la SUNAT, y que en virtud de los artículo 56°[1] y 58° del Código Tributario, el Ejecutor Coactivo trabe una medida cautelare previa sobre los bienes del deudor tributario, antes de la emisión de los valores, se afectaría indefectiblemente la esfera patrimonial del deudor tributario. Cabe recordar que de acuerdo con la doctrina nacional, según HINOSTROZA (2001) “[…] a través de esta medida se persigue la no disposición de determinados bienes con los cuales se responderá eventualmente por una obligación adquirida” (p.95). Siendo que si bien con este hecho no opera la transferencia de los bienes afectados a favor de la SUNAT hasta que se conviertan en medidas definitivas y sean ejecutadas, nada impide que el Ejecutor Coactivo luego que caduquen estas medidas trabe otras nuevamente[2]. Si bien en este ejemplo, se podría afirmar que correspondería presentar una queja cuestionando la causal en la que se amparó el Ejecutor Coactivo para trabar la medida cautelar previa y que ésta debería ser planteada en el procedimiento coactivo, la vulneración surge en el procedimiento de fiscalización, por tanto debería evaluarse la actuación de la SUNAT en ese ámbito.









Bibliografía
  1. Hinostroza, A. (2001), Procedimiento Coactivo, Lima, Perú. Idemsa.



[1] La Resolución del Tribunal Fiscal N N° 544-2-2010 indica que el ejercicio de las acciones de cobranza se encuentra sometido al principio de legalidad por lo que es de plena consideración e indispensable cumplimiento la verificación precisa de los supuestos habilitantes establecidos en el presente artículo, no obstante ello, la aplicación de qué medida cautelar se deba aplicar, queda a discreción del Ejecutor Coactivo y debe efectuarse dentro de los márgenes de razonabilidad y proporcionalidad.
[2]  Resolución del Tribunal Fiscal N° 4134-7-2009..

jueves, 16 de junio de 2016

Conferencia “La fórmula del peso en materia Constitucional y Procesal Tributaria: Análisis de problemas concretos”


R&D USMP Report N° 27
Editado por la Oficina de Innovación y Desarrollo
 de la Facultad de Derecho
Universidad de San Martín de Porres



 Conferencia “La fórmula del peso en materia Constitucional y Procesal Tributaria: Análisis de problemas concretos”





El día martes 7 de junio del presente año se llevó a cabo en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de Justicia de Lima la Conferencia “La fórmula del peso en materia Constitucional y Procesal Tributaria: Análisis de problemas concretos”, organizada por la Comisión de Capacitación de Magistrados del Área Tributaria, Aduanera y Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima dirigida a Jueces de primera instancia y Magistrados de segunda instancia.

Como principal expositor se contó con la presencia del  Dr. Michael Zavaleta Álvarez el cual en  la Edición Nº 13 de la Revista Peruana de Derecho Tributario de la Universidad San Martín de Porres Tax Law Review del 2009 publicó el Artículo “La Fórmula del Peso (Ponderación) en los Límites al Poder Tributario: A propósito del mal entendimiento de la Solidaridad – Deber de Contribuir en el Perú. 


En el mencionado artículo se hace un análisis a los principios de no confiscatoriedad, capacidad contributiva,  reserva de ley, igualdad tributaria y demás límites del Poder Tributario concluyendo que si bien son factibles a ser interpretados no se puede aplicar sobre ellos ningún juicio de peso (ponderación) ya que esto significaría abrir la puerta a la arbitrariedad.

El Dr. Zavaleta sostiene que si bien en el derecho tributario peruano,  la capacidad contributiva y la no confiscatoriedad están establecidos como “principios”, en la práctica estás actúan como “reglas” que deben ser cumplidas tanto por lo detentores del poder tributario como por los operadores, incluyendo a los magistrados de cualquier instancia resolutora.   
Concluyendo que inclusive en el supuesto que los Jueces, o hasta el TC peruano, concluyeran erróneamente que todo es “ponderable”, es decir, que sobre todo es factible aplicar la fórmula del peso, debe tenerse en cuenta la lógica, naturaleza jurídica y función socio-jurídica de que los límites al Poder Tributario previstos en toda Carta Magna (escrita o no) que se precie de ser parte de un Estado Constitucional, tiene una “Posición Preferente” (preferred position), en tanto que constituye una garantía del Contribuyente.
Cabe mencionar que desde la publicación de dicho artículo en el 2009 también se publicó en la Edición Nº 10 de la Revista de Derecho Vox de la Universidad San Martín de Porres, en la Revista Athina de la Universidad de Lima en su edición Nº 9 del 2011 y por la Editora Grijley en el 2014, siendo objeto  de múltiples reconocimientos, así como invitaciones a ser expuesto en el Congreso de la República  y diversas instituciones públicas y privadas.  


Ana Lucía Aragón Chaúd
Alumna de ciclo XI de la Facultad de Derecho de la USMP.