LÍMITES A LA FORMALIDAD TRIBUTARIA: ENTRE LOS SOBRE COSTOS TRIBUTARIOS Y LOS EXCESOS RECAUDATORIOS

R&D USMP Report N° 37

Editado por la Oficina de Innovación y Desarrollo

de la Facultad de Derecho
Universidad de San Martín de Porres

LÍMITES A LA FORMALIDAD TRIBUTARIA: ENTRE LOS SOBRE COSTOS TRIBUTARIOS Y LOS EXCESOS RECAUDATORIOS

Por: Michael Zavaleta Álvarez

Director de Oficina Innovación y Desarrollo (I+D+i)

Presidente del Centro de Estudios Tributarios y de Política Fiscal

Profesor de Derecho Tributario de Pre y Posgrado de la

Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres

I. Balance 2011-2016: Algunos límites

Ley de Fortalecimiento de SUNAT

Hasta antes del 2011 los funcionarios de la SUNAT no tenían bonos por ingresos en recaudación, a partir de la Ley de Fortalecimiento de la SUNAT, ésta establecía su metodología de determinación de los bonos, empero, no se explicitó que los bonos a los funcionarios de SUNAT solo aplicarían si es que la recaudación efectiva venía por el lado de incremento de la base de contribuyentes formales.

Al respecto, consideramos que el bono se debería pagar en base a incremento de contribuyentes formales que fueron informales ex ante y cambiaron a raíz deuna fiscalización. Otra causal para el bono podría ser cuando cobran por acotaciones que sean cosa juzgada en el Poder Judicial y no por medidas de facto previas como viene ocurriendo, a fin de evitar “burbujas tributarias” producto de acotaciones sin sustento. Por ejemplo, si es que un contribuyente pierde en el Tribunal Fiscal debe pagar salvo medida cautelar que no consiguen (producto del cambio del art. 159 del Código Tributario), en cuyo escenario, si el contribuyente gana debe revertírsele el dinero con intereses; sería bueno saber, además, a cuánto asciende esta cuenta por pagar tributaria por “burbujas litigiosas” generadas en el último quinquenio.

Ingresos en Recaudación y Detracciones SPOT

Adicionalmente, a raíz del actual esquema de Bonos en SUNAT se fiscalizó y recaudó principalmente por los contribuyentes formales, así como vía el procedimiento de ingresos en recaudación del dinero de detracciones del banco de la Nación que los contribuyentes tienen por cada venta formal que realizan a otro contribuyente formal, siendo que entre 2011 y 2013 la SUNAT procedía a efectuar ingresos en recaudación sin resolución normativa que estableciera las causales, recién se efectuó a posteriori de este periodo a solicitud de los gremios.

Cabe resaltar que a partir de la norma de flexibilización del sistema de detracciones, la Administración Tributaria inició controles a los ingresos como recaudación cumpliendo con el principio de proporcionalidad, en vista que en anteriores años no habían lineamientos y se recaudaba importes sin respetar el procedimiento tributario como deuda tributaria exigible.

No obstante lo anterior, igualmente existen causales como movimiento o variación en ratios de ventas como causal, lo cual implica un “asalto a mano armada”, por cuanto los precios de los bienes y servicios entre no vinculados los fija el mercado y, por ejemplo, los precios de los commodities cayeron y los servicios coadyuvantes también, entonces, la consecuencia, es que me generarían un ingreso en recaudación injusto.

Para que se tenga en cuenta la relevancia de este tema, adviértase que la SUNAT recauda entre S/. 80,000,000,000 por año promedio y las detracciones totales en stock en el Banco de la Nación es en promedio S/. 110,000,000,000, el cual es de propiedad de los contribuyentes formales. Por otro lado, este importe no reditúa intereses en favor de los contribuyentes. Siendo que la Normativa faculta a la SUNAT a firmar convenios con los Bancos, y en virtud a lo cual podría pagarse intereses compensatorios por los depósitos de los contribuyentes formales, empero, dicha posibilidad de liberalizar el monopolio del Banco de la Nación no se ha viabilizado hoy en día. Cabe advertir al respecto que, existe un riesgo natural que una sola entidad financiera (Banco de la Nación) monopolice los depósitos de las detracciones de todos los contribuyentes del Perú.

El Bono del Tribunal Fiscal

A propósito, es preocupante los bonos que recibe el Tribunal autorizados por el MEF a los vocales del Tribunal Fiscal (bono por eficiencia de gestión de periodicidad trimestral) y al personal profesional y directivo (bono anual por desempeño de periodicidad anual), cuyas condiciones en concreto se ganan en base a la cantidad de Resoluciones que expiden los funcionarios, cuando técnicamente correcto sería que la métrica sean otros factores, con el fin de no presionar ni orientar el sacrificio de calidad por cantidad y en detrimento de los contribuyentes, en tanto que lo más fácil y menos complejo es resolver confirmando acotación de SUNAT, aunque no existan fundamentos jurídicos y fácticos

Por otro lado, en el nombramiento de vocales del Tribunal Fiscal deben volver los miembros de la sociedad civil en el Comité Técnico que decide quiénes son vocales, ya que en el periodo 2012-2013 se eliminaron dichos miembros y solo son nombrados por funcionarios públicos; lo cual resta pluralidad. Adicionalmente, en las convocatorias a vocales del Tribunal Fiscal, entre otros requisitos, se debe dejar de exigir que tenga experiencia en administración tributaria, por cuanto ello pre-condiciona a quiénes no pasen el filtro. Siendo esta una de las razones por las cuales estadísticamente las últimas Resoluciones del Tribunal Fiscal han confirmado posición de SUNAT.

Violación a independencia de Juzgados Tributarios

Durante el periodo 2013 y 2014 la SUNAT ha estado pagando de manera directa y con cheque de funcionarios de la SUNAT en favor del Poder Judicial para los Juzgados y Corte Tributaria; lo cual implica que todas las Sentencias de dicho periodo podrían ser observadas por nulidad, ya que la SUNAT es una de las partes en los procesos.

Medidas Cautelares Afianzadas para acudir en Demanda Contencioso ante el Poder Judicial

En la reforma del 2012 se creó la exigencia de una carta fianza por el 100% de la deuda tributaria como obligación a exigir por los jueces a los contribuyentes que perdían ante el Tribunal Fiscal, en el escenario que acudían en demanda contencioso administrativa y en proceso cautelar, con el objetivo que el Juez pudiese ordenar vía la demanda cautelar y, luego, de ser notificada a la SUNAT, la suspensión de la cobranza coactiva. En la praxis en un 95% de procesos cautelares y a pesar que los contribuyentes formales gastaron en cartas fianzas no se han obtenido medidas cautelares para suspender cobranza coactivas, en cuyo escenario, igual corría el plazo desde que se notificaba la Resolución del Tribunal Fiscal confirmando y, por consiguiente, un ejecutor podría haber iniciado el procedimiento de cobranza coactiva sin que nada lo pudiese suspender, sobre todo si es que había una injusticia en la acotación.

Esta estadística cobra sentido si se tiene en cuenta el problema de falta de independencia mencionado en párrafo anterior.

Burocratización tributaria de negocios

El Perú necesita reformas de primera generación en todos los aspectos económicos, tributarios y jurídicos e, inclusive, hacer una revolución en desburocratizar y destributarizar los negocios y actividades económicas, no puede acontecer que tome tanto tiempo hacer negocios en el Perú. Además del hecho que el Instituto Peruano de Economía a inicios del 2016 comentó que las tasas tributarias de los Ministerios implicaban una recaudación de miles de millones de soles para trámites de proyectos, de obras, pesca, minería, petróleo, gas, exportaciones, etc, lo cual implica restarle dinero al sector privado formal y crear descincentivos que deben eliminarse para favorecer la formalidad.

En efecto, desde que un innovador o emprendedor o inversionista tenga un proyecto demora semanas o a veces meses (o inclusive años como, por ejemplo, Conga o Tía Maria) en empezar a vender sus bienes, servicios o ideas aun contratando estudios especializados; ¿qué paso en el camino?

La SUNAT no tiene sistemas simplificados para empresarios. El Notario, RRPP, los trámites de Ruc, Clave Sol, Acuerdos Societarios, Directorios, etc que exigen Vigencias de Poderes plazos (siendo que SUNAT podría usar on line RRPP), trámites adicionales para permiso para facturar, legalizar libros contables, permiso o licencias municipales, ir al Banco de la Nación para crear cuenta de Detracciones, abrir planillas, inscribir en entidades laborales, trámites para pagar CTS, etc; y si la actividad tiene supervisores los tiempos se alargan a meses como, por ejemplo, si quieres ser minero explorador, constructor público, agente marítimo, agente naviero, si quieres representar un extranjero, etc.

Entre el Derecho sobre-regulador y la Política Publico-Económica-Tributaria de perseguir y acosar a los formales, cada día empiezan a emigrar miles de empresarios peruanos y extranjeros formales hacia otros países, se van a Costa Rica, Chile, Colombia, Uruguay, por ejemplo; y, a la par, los inversionistas no domiciliados aplazan sus inversiones hasta que se vayan los burócratas.

Sobre todo si los ratios de fiscalizaciones y acosos innovadores de la Sunat para inventar multas y confiscar -indirectamente- como supuesto "ingreso en recaudación" vuestro dinero Spot en el Banco de la Nación. Urge plan para eliminar detracciones en etapas y que Sunat salga a fiscalizar informales en la calle y no a través de los formales.

II. ¿Qué se debe hacer?

Se deben reducir o eliminar los tributos en general. Se deben eliminar los miles de trámites que se exigen para realizar empresas. En tal sentido, urge que en todo procedimiento administrativo no contencioso (pedido de un empresario o individuo formal al Estado) ante el silencio e inactividad estatal aplique silencio positivo como regla en todo, incluyendo tributación (p.e: las reglas de I+D son de silencio negativo y eso que es una norma innovadora), con el fin de no hacer perder tiempo a los negocios.

Asimismo, se debe reducir el IGV ya que a nivel regional estamos en la media superior, siendo que deberíamos estar en la media inferior, con el fin de poder ser competitivos regionalmente. También se debe buscar que los empresarios nunca pierdan el IGV Crédito Fiscal, por cuanto al final igual se repercute económicamente en el consumidor final vía precio, por lo que es importante buscar que los exportadores o todos los empresarios sin importar la etapa de la cadena de valor, nunca tendrán sobre-costos por IGV no recuperados.

Se debe fomentar que los exportadores de servicios puedan crear sus productos de servicios y que no exporten IGV, es decir, que se desgrave y puedan recuperar el IGV de sus compras, con el objetivo de que los empresarios de servicios peruanos puedan ser competitivos en el exterior.

Por el lado del Impuesto a la Renta, se requiere eliminar la doble imposición económica y tributaria, con la finalidad que nuestras empresas puedan colonizar mercados foráneos con éxito y sin barreras como la doble imposición. Los países que han conquistado comercialmente el mundo tienen sistemas abiertos de foreign tax credits y de sistemas de acreditación indirecta del IR de segundo y tercer piso, con lo cual se posibilita que el Perú sea un Hub Holding atrayente de sociedades de inversión.

Respecto de la renta de fuente peruana, urge crear un “flat tax” para formalizar informales, elevando la banda de los medianos y pequeños contribuyentes para fines fiscales; hoy en día los S/. 500,000 aproximadamente resulta muy poco, debe elevarse a un rango de USD 1,000,000 promedio anual en ventas, si estas por debajo debe tributarse flat tax y si estas por encima debe tributarse bajo el régimen general.

Urge que los individuos que se enfrentan a la dura calle puedan deducir gastos y así pidan comprobantes, con lo que convertimos a millones de peruanos en fiscalizadores de la Sunat, entre muchas otras reformas de primera generación que se pueden hacer y que se niegan a escuchar los law-maker en el último quinquenio.

Concluyendo, se requiere que existan mayores libertades económicas y de propiedad, así como un mayor y verdadero respeto a la capacidad económica y contributiva de los formales, así como buscar que la SUNAT amplíe la base de contribuyentes capturando o invitando a los informales a formalizarse.