R&D USMP Report N° 22
Editado por la Oficina de Innovación y Desarrollo de la
Facultad de Derecho
Universidad de San Martín de Porre
¿SI CONSTITUYO UNA EMPRESA OFFSHORE SOY DELINCUENTE TRIBUTARIO?
Italo J. Piérola
Castañeda
Bachiller en Derecho
de la Universidad San Martín de Porres
Investigador del Centro
de Estudios Tributarios
Hace algunos días el mundo fue testigo de la
mayor filtración de documentos privados de la historia, la cual fue denominada
como “Panamá
Papers” o “Papeles de Panamá” por
los diversos medios de prensa a nivel mundial.[1] Dicha
filtración tiene como origen la ardua investigación realizada por el diario
alemán Süddeutsche
Zeitung en conjunto con el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación, el cual
hizo pública la información recabada.
El resultado de dicha investigación es la
recopilación de 2.6 terabytes de información dentro de la cual se encontraban
correos electrónicos, archivos en formato PDF, base de datos, etc. La información que fue filtrada
correspondía a documentación que el
estudio jurídico panameño Mossack Fonseca almacenaba en sus servidores
personales, relacionada a los servicios legales que ésta prestaba a diversos
clientes a nivel mundial.
La documentación filtrada ponía al
descubierto una gran cantidad de operaciones presuntamente delictivas[2],
en las que se encontraban involucrados personajes de todo tipo, tales como
jefes de Estado, líderes de política mundial, personajes de las finanzas,
negocios, deportes y arte.
En razón a este destape se presume que los
implicados en el presente caso, contrataban los servicios legales de esta firma
de abogados panameña con la finalidad - por citar uno de los tantos motivos- de
poder constituir empresas off shore en paraísos fiscales, con el fin de poder poseer confidencialidad en el accionariado de
dichas compañías; asimismo, como para evitar
o reducir la carga impositiva que gravaban sus ingresos y patrimonio.
A raíz de todo este acontecimiento ha surgido un debate muy
interesante, el cual puede disgregarse en dos posiciones muy claras, ya que una
parte señala que realizar cualquier tipo de planeamiento tributario configura
un delito, mientras que la otra parte señala que no todo planeamiento
tributario es un acto ilegal.
En ese sentido, el presente comentario tiene como finalidad esclarecer
ciertos conceptos relacionados a la planificación fiscal, con la finalidad absolver
algunas dudas que todos poseemos respecto al tema y así poder recién tener una
posición más certera respecto del mismo.
En primer lugar, debemos partir desarrollando la principal
interrogante, la cual versa sobre que debemos entender como planeamiento
tributario; de la misma forma es necesario desarrollar ciertos conceptos
básicos con el fin de poder comprender mejor el tema, como por ejemplo que se
entiende por evasión, elusión y economía de opción.
Por
tal motivo, es necesario iniciar el desarrollo de esta parte de la columna
desarrollando los conceptos de evasión y elusión, debido a que en torno a estos
conceptos se han formado diversas posiciones, y
generalmente la mayoría de personas no sabe distinguir entre éstos, es
por ello que resulta necesario resaltar ciertas diferencias entre estas dos
figuras del derecho tributario.
Por
un lado tenemos la evasión tributaria,
la cual es entendida de pleno como el ahorro ilícito de tributos, esto
debido a que el sujeto activo generador del hecho imponible (contribuyente)
genera maliciosamente actos que contravienen a la normativa con la finalidad de
poder obtener un beneficio fiscal, es decir, evitar el pago de impuestos así
como la obtención de ciertos beneficios tributarios que la regulación de cada
estado establece.
Un
claro ejemplo de evasión es la conocida “defraudación
tributaria”, la cual consiste en el ocultamiento de ingresos gravados con
la finalidad de no tributar y así también en la obtención de beneficios
fiscales, por ejemplo la generación de mayor crédito fiscal, mediante la
creación de operaciones ficticias, con lo cual generará una reducción en su
base imponible al momento de pagar sus impuestos.
Este
accionar en la regulación peruana y en la de diversos países es considerada
delito ya que afecta un bien jurídico tutelado por la justicia penal, como es la recaudación de ingresos del
Estado, es así que Villegas señala que “(…) la defraudación fiscal
requiere, subjetivamente, la intención deliberada de dañar al fisco, y
objetivamente, la realización de determinados actos o maniobras tendentes a
sustraer, en todo o en parte, a la obligación de pagar tributos. Esas maniobras
están intencionalmente destinadas a inducir en error a la autoridad para que la
falta total o parcial de pago aparezca como legítima, y de allí la mayor
gravedad de esta infracción, que se traduce en la mayor severidad de las
sanciones.”[3]
Entonces
se puede señalar que la evasión viola la normativa de un Estado, es decir,
son actos que contravienen la Ley, lo cual acarrea que los actores que realizan
cierto accionar, sean pasibles de que se les imponga sanciones penales y
administrativas – tributarias.
Por otro lado
tenemos a la elusión, la cual a
diferencia de la institución desarrollada en los párrafos precedentes, a ésta
se le considera como un ahorro lícito de impuestos ya que no genera ninguna
consecuencia penal, debido a que si bien es cierto que mediante la elusión se
reduce la carga tributaria del contribuyente,
ésta se realiza mediante mecanismos totalmente válidos que la misma
normativa permite, en ese sentido, estos desarrollos se encuentran fuera del
ámbito de la normativa penal, con lo cual la elusión no puede considerarse como
delito.
Es así que en
palabras del Dr. Zavaleta[4] la
elusión debe ser entendida como “(…) el
ejercicio del derecho fundamental a optar por el camino más barato fiscalmente
y usando las normas e instrumentos jurídicos válidos y previstos por normas. En
resumen, la elusión es entendida como el “Ahorro lícito de impuestos” que no genera consecuencias
penales ni sancionatorias a nivel administrativo-tributario”.
Ahora que ya
se explicó que se entiende por evasión y elusión tributaria podemos señalar que
la principal diferencia entre ambas instituciones se encuentra en que actos de evasión violan la normativa vigente de
un Estado y los actos de elusión
no contravienen ninguna norma legal, sino que se amparan en ella.
Desde mi punto
de vista es bien clara la diferencia entre estas dos figuras del derecho
tributario, pero en la realidad ambas instituciones generalmente son
calificadas como ilícitas, esto debido a que si bien es cierto la mayoría tiene
claro que la evasión tributaria configura un delito el cual es pasible de
sanciones penales, ya que la misma por más que no esté tipificada como delito en
la normativa peruana con el título de evasión tributaria, si se encuentra como
defraudación tributaria, es decir la misma es considerada como ilícito debido a
hechos objetivos[5];
aun así partiendo de que la elusión tributaria no se considera ilícito, muchos
la consideran ilegal basándose simplemente en criterios totalmente subjetivos,
con lo cual señalar que porque sospecho o me parece que el contrato que
celebraron dos personas tiene caracteres que no son comunes en la normalidad
del contrato o negocio que celebran, tal accionar no puede ser sustento para
señalar que se está desarrollando un supuesto de evasión tributaria, ya que
para poder sostener dicha posición se deben cumplir con ciertos elementos
objetivos que con la mera sospecha no se configuran.[6]
Seguidamente,
es necesario comprender una figura que no es tan conocida como las descritas en
los párrafos anteriores, pero que en el mundo de los negocios si es muy
utilizada y conocida, ésta institución responde al nombre de economía de opción.
Ahora todos se
consultarán que es la economía de opción o el tan famoso planeamiento
tributario que en estos momentos es el tema de moda por así decirlo debido a lo
acontecido con los papeles de Panamá.
La economía de opción se entiende como la búsqueda de
la realización de un hecho no gravado o sometido a una menor imposición,
mediante la realización de hechos lícitos, válidos que no contravienen ninguna
norma legal.
Entonces surge
la interrogante como es que se diferencia de la elusión tributaria, si al
parecer son similares, no obstante ello se puede señalar que si bien es cierto
“(…) en ambas se busca la realización de un hecho no gravado o sometido a una
menor imposición, con la diferencia que en una economía de opción, hay una
realización real, válida y lícita del hecho no gravado o sometido a menor
gravamen, mientras que en la elusión
tributaria se busca alcanzar la realización de un hecho no gravado o sometido a
menor gravamen a través de negocios anómalos, a saber, negocios simulados
relativos, en fraude a la ley o indirectos. Siendo que los negocios simulados
absolutos son evasión”.[7]
Partiendo de la premisa de lo que se entiende
por economía de opción, es necesario insertar el término planeamiento
tributario o tax planing, el cual puede ser definido según el Dr. Bravo
Cucci[8] como “(…) el conjunto coordinado de comportamientos orientados a optimizar la carga
fiscal, ya sea para reducirla o para eliminarla, o para gozar de algún
beneficio tributario”
En la misma línea las
Drs. Álvarez Ramos,
Ballesteros Grijalva y Fimbres Amparano[9] señalan que “La planeación fiscal es de suma importancia para los sujetos de la
relación tributaria, por un lado el sujeto pasivo busca diseñar estrategia en
el desarrollo de sus actividades para optimizar los costos fiscales de sus
operaciones, puesto que es una actividad legal al permitir la Constitución
elegir la figura jurídica que mejor convenga a sus intereses siempre y cuando
sea lícita. Así mismo las leyes en ocasiones presentan una deficiente
formulación lingüística originando errores de redacción, omisión, exclusión,
llamadas también lagunas de Ley, motivo por el cual se utilizaran los métodos
de interpretación jurídica, llegando a obtener beneficios principalmente con el
método de interpretación a Contrario Sensum, el cual parte del principio de que
en materia fiscal lo que no está expresamente prohibido está permitido”
Ahora teniendo
en cuenta que es lo que busca la planificación fiscal, además que la misma es
totalmente válida, surge la interrogante extrapolando conceptos y poniéndonos
en el caso en concreto de los panamá papers, ¿es ilícito constituir una empresa offshore? desde mi punto
mi vista NO, en tanto y en cuanto la
estrategia tributaria sea realizado bajo el amparo del cumplimiento de la
normativa tributaria y cumpla con todas las obligaciones formales y
sustanciales que la Administración Tributaria ordene.
No obstante, teniendo
en cuenta que este tipo de compañías se constituyen en paraísos fiscales, tal
hecho no es causal para poder configurar como sujeto activo del delito de
defraudación tributaria.
Distinto es si
mediante estos vehículos constituidos en los famosos “tax havens” sean
utilizados para poder realizar actos simulados en su totalidad con la finalidad
de burlar al fisco, es totalmente válido de que se impongan todas las sanciones
penales, tributarias y administrativas correspondientes por dicho accionar.
En ese
sentido, creo yo que satanizar al planeamiento tributario es equivocado ya que
todos tenemos derecho a poder optar por una forma más beneficiosa para nuestro
negocio, reducir costos financieros, buscar una jurisdicción más beneficiosa
para los fines de nuestro negocio, por lo que proceder de esa manera no tiene nada de ilegal,
distinto sería si es que nos valemos de éstas jurisdicciones para poder burlar al
fisco y no tributar o realizar diversos delitos por los beneficios que me dan
este tipo de jurisdicciones.
Sin embargo,
cuando se desnaturaliza la verdadera finalidad del planeamiento tributario creo
que ahí si es necesario que el Estado intervenga y a los actores que realizan
estos hechos simulados, artificiosos, se les imponga todo el peso de la ley.
Por tal
motivo, para poder respetar el derecho de unos
y sancionar a los que abusan de este derecho, es imperativo que en la
regulación de nuestro país existan normas claras, objetivas que se encarguen de
sancionar a estos evasores tributarios, ya que generan un costo enorme para la
recaudación del Estado.
Es por ello
que comparto la opinión de diversos tributaristas, la cual consiste en que
nuestro país celebre diversos tratados que coadyuven a combatir la problemática
de la evasión tributaria, tales como el FATCA / GATCA, así como convenios de
intercambio de información recíproca entre países; además de esto y ya a título
personal consideró que nuestra famosa Norma
XVI (cláusula general antielusiva) sea replanteada, si bien es cierto se
encuentra suspendida, con la finalidad de que ésta se reglamente, esperemos esto
se cumpla, ya que dicha norma en primer lugar es ineficaz y a la vez
vulneradora de derechos del contribuyente ya que es totalmente subjetiva y pro
fisco.
Entonces, teniendo
en cuenta que el legislador peruano copio esta norma de la normativa española,
deberían también insertar el business
purpose test que dicho cuerpo normativo recoge, ya que para la aplicación
correcta de una clausula general antielusiva es necesario cumplir con este
mecanismo, si no nos quedaríamos simplemente en hechos subjetivos, en lo
famosos creemos que… sospecho que…lo cual causa una inseguridad jurídica a los
contribuyentes enorme.
Finalmente,
debo señalar que el tema de los Panama Papers si bien es cierto que está en
boca de todos, el mismo debe ser tratado como mucho cuidado, es imperativo que
la Administración Tributaria y la Unidad de Inteligencia Financiera realice un
trabajo correcto para poder detectar si es que estos personajes que se
encuentran inmersos en la polémica efectivamente cometieron un delito o no.
Lima 23 de
abril de 2016
[1] https://panamapapers.icij.org/
[3] VILLEGAS,
Héctor. Curso de
Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Tomo único. 7ma edición, ampliada y
actualizada. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 2001. Página 389.
[4] Zavaleta, Michael (2016). Clase
Planeamiento tributario I. [diapositivas power point]. Recuperado de:
http://campusvirtual.usmp.edu.pe/miscursos
[5] El componente
objetivo del tipo penal es una conducta exterior realizada por una persona y se
expresa a partir de un verbo: matar, dañar, sustraer, ocultar, etc.
[7] Zavaleta,
Michael (2016). Clase Planeamiento tributario I. [diapositivas power
point]. Recuperado de: http://campusvirtual.usmp.edu.pe/miscursos
[8] BRAVO CUCCI, Jorge. Planeamiento Tributario y la Norma XVI del Título
Preliminar del Código Tributario. Este material puede consultarse ingresando a
la siguiente dirección web: http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdemarioalva/2013/09/16/planeamiento-tributario-es-posible-realizarlo-actualmente-sin-quebrantar-las-normas/
[9] ALVAREZ RAMOS, Guillermina, BALLESTEROS GRIJALVA,
Mónica y FIMBRES AMPARANO, Aída Amparo. Planeación Fiscal versus Evasión Fiscal. Trabajo publicado en la
revista “El buzón de Pacioli” Número especial 74, octubre de 2011. Este
material puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdemarioalva/2013/09/16/planeamiento-tributario-es-posible-realizarlo-actualmente-sin-quebrantar-las-normas/
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