LA FALTA DE RECIPROCIDAD EN LA LUCHA CONTRA LA EVASIÓN INTERNACIONAL

R&D USMP Report N° 17 Editado por la Oficina de Innovación y Desarrollo de la Facultad de Derecho  Universidad de San Martín de Porres

LA FALTA DE RECIPROCIDAD EN LA LUCHA CONTRA LA EVASIÓN INTERNACIONAL

Por: Michael Zavaleta Alvarez

Director de Oficina Innovación y Desarrollo (I+D+i)

Presidente del Centro de Estudios Tributarios y de Política Fiscal

Profesor de Derecho Tributario de Pre y PosGrado de la

Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres

Hace unos años escribimos uno de los primeros artículos del Foreign Account Tax Act (FATCA), en idioma castellano y antes de los BEPS/OECD publicado en Brasil y otros países de EuroAmérica, donde expusimos que países debían reformar sus Ordenamientos jurídicos internos, con el fin de eliminar los "entes e institutos opacos" a efectos de lograr con la transparencia tributaria que los fiscos obtengan información para fiscalizar; e inclusive propusimos en cátedra y foros que el MEF y Presidente Humala requiera al US Treasury y US IRS que firmen el Fatca recíproco entre Perú y USA; lamentablemente nunca se firmó el recíproco mecanismo de combate a la evasión.

Como se sabe por el Fatca unilateral las Empresas Financieras o IFIs y no IFIs (un fiduciario, un agente, un contador, un asesor financiero, etc) del Perú y del mundo están obligados a proporcinar información al US IRS, sobre los US contributors, como correlato las IFIs y no IFIs de USA no nos proporcionan nada a cambio; vale decir, no hay reciprocidad en esta búsqueda de información tributaria para capturar evasores y hacía la transparencia de la información sobre los movimientos bancarios, fiduciarios, etc de los contribuyentes peruanos y que operan en USA y fuera de USA a través de IFIs y No IFIS estadounidenses.

El #Presidente2016 y #Congreso2016 deben exigir al US Government se firme el Fatca recíproco para capturar a los evasores peruanos que usan IFIs y No IFIs situados en USA y sus jurisdicciones, con lo cual se podrá capturar a los narcotraticantes, mineros ilegales, taladores informales, tráficantes de tierras, políticos corruptos, lavadores de activos de incumplidores tributarios, financiadores del terrorismo y demás informales que no cumplimentan sus deberes tributarios en el Perú.

Mientrás tanto felicitamos a la Sunat por crear el "Grupo Ad Hoc de fiscalización de los Panamá Papers". No obstante lo anterior, me permito sugerir que dicho Grupo audite no solo los problemas relacionados a Panamá sino, además, a todos los praísos fiscales usados, con el fin que los contribuyentes formales -e informales sobre todo- puedan acreditar su origen del activo y si tributó por las ganancias en el exterior.

Nos permitimos sugerir, entre otros, por ejemplo incluir en este grupo de la Sunat se fiscalice los "entes opacos" de peruanos que hayan usado los paraísos fiscales de USA y otras jurisdicciones de UK que conceden régimenes de paraísos fiscales, no han declarado sus activos o rentas que se generan de fuente extranjera o de fuente ilegal peruana, para capturar recaudación y penalizar a los delincuentes tributarios.

Claro que, también existen los casos de legítima economía de opción, donde en el contexto de una estructuración con fines comerciales y económicos, sea inbound o exbound se crean "entes legales no opacos" en las jurisdicciones antes mencionadas; así la pregunta que surge de rigor es la siguiente, podemos penalizar a una Sociedad Anónima con acciones nominativas donde no se oculta quiénes son los accionistas en estos Estados de USA o UK o el propio Panamá? Jurídicamente, y en términos de Debido Proceso, considero que no.

Ser dueño de empresas en el exterior, sea paraíso fiscal o no, no convierte "per se" en delincuente tributario a la entidad legal y sus socios. Solo serían delito tributario si se simula para cometer evasión al fisco peruano y no se declara ni paga los tributos o se ocultan; asimismo, si el origen esta justificado y ha tributado en el Perú no tendría que haber prejuicio y menos contingencia tributaria.

Adivértase que, somos del criterio que, no se puede usar como criterio apriorístico o anti-científico o prejuicioso por el hecho de encontrar "por sí mismo" un paraíso fiscal que hay ilícito tributario; por ejemplo, recordemos que nuestro país peruano en su normativa no castiga el gasto generado por operaciones financieras, préstamos, seguros, reaseguros, uso de Canal de Panamá. De suyo, consiguientemente, se deben analizar casuísticamente cada caso concreto.

A la luz de lo expuesto, entonces, podemos colegir que no todo es Panamá, debe revisarse los principales Tax Haven de otros países, pero no con enfoque de casería de brujas sino, por el contrario, para recuperar recaudación perdida, de haberse dado dicho supuesto y sancionar al evasor; caso contrario, si no hay recaudación jurídicamente hablando, entonces, la fiscalización ad hoc se debe cerrar sin contingencia tributaria, en tanto haya acreditado el origen debidamente justificado tributariamente y si tributo o no durante el "on going", siendo que debe tenerse en cuenta que podría ocurrir la aplicación de una inafectación (Non WHT por Cross Border Financial Derivatives de mediano y largo plazo), o de una exoneración (Ganancias de una entidad sin fines de lucro) o de la aplicación de un Tratado, entre otros casos.

Como puede advertirse, la transparencia en información es vital para combatir la evasión y defraudación tributaria, por dicha razón cuando me preguntan por qué no defiendes "a ciegas" los "entes opacos", siempre respondo, porque no hay derechos absolutos, si bien la intimidad y privacidad son importantes, también lo es recaudar y se requiere información para fiscalizar y, luego, determinar si hay o no tributos dejados de declarar y/o pagar a través de actos simulados y delictivos. Por el contrario, de no haber indicios de delito y estar todo claro, entonces, no habría problema en usar países que son paraísos fiscales, inclusive.

En ese orden de ideas, entonces, no podemos satanizar a las empresas creadas en Panamá para migrar hipocritamente a los Tax Haven de USA o UK; todas las fiscalizaciones deben hacerse a todos los domiciliados y que operan en el exterior a través de Paraísos Fiscales, empero, respetando el debido proceso y la Constitución. Si no hay ilícito tributario probado mal hacemos producto de un "bulling amarillista" calificar como delincuentes a nuestros afamados "chefs peruanos" y tantos otros empresarios del Perú. Primero, se debe fiscalizar e investigar, antes de satanizar, encarcelar públicamente sin juicio y sin notificar de qué se acusa al legítimo empresario. Por el contrario, si es como la hija de Chavez que le encontraron USD 4,500,000,000 en Suiza, claramente se deben gatillar las instituciones anti-lavado.

Así pues, en resumen, se debe combatir la evasión internacional con tratados recíprocos y que permitan brindar información entre Perú y USA con el Fatca recíproco, así como usando los GATCA/OECD que permiten intercambios de información y fiscalizaciones globles en varios países a la vez y en tiempo real. A la fecha varios países de LatinoAmerica ya han firmado decenas de estos tratados "anti-opacidad de intercambio de información y de fiscalizaciones globales". Resta que Perú se sume y firme los Tratados respectivos, además, de fiscalizar únicamente en Perú como ya comunicaron.

Lima, 06 de abril del 2016

Para cualquier consulta o comentario puede comunicarse con el autor del artículo mediante el       correo electrónico michael.zavaleta@icam.es