Fiscalizaciones a Exportadores de Commodities con Enfoque BEPS/OECD

R&D USMP Report N° 1 Editado por la Oficina de Innovación y Desarrollo de la Facultad de Derecho Universidad de San Martín de Porres

FISCALIZACIONES A EXPORTADORES DE COMMODITIES CON ENFOQUE BEPS/OECD

Por: Michael Zavaleta Alvarez

Director de Oficina Innovación y Desarrollo (I+D+i)

Presidente del Centro de Estudios Tributarios y de Política Fiscal

Profesor de Derecho Tributario de Pre y PosGrado de la

Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres

En el último trimestre del 2015 la OECD y G20 se reunieron  en Lima Perú y se anunciaron los reportes finales de los "BEPS Action" (Acciones contra la Base Erosion and Profit Shifting). Por lo que, la SUNAT ha estado difundiendo su plan de fiscalizar a los exportadores peruanos en general quienes utilizan brokers residentes de paraísos fiscales para triangular y rebajar los precios de sus ventas de sus mercaderías, para luego revender a otros países que no son los adquirentes finales reales (residentes en China, India, USA, Europa, Japón y otros países importadores de nuestros commodities) a un mayor precio, quedándose el mayor margen sin tributación en Perú.

 La cuestión que surge en estos casos es si solo se debería fiscalizar a quienes usan “brokers con o sin substancia comercial” y, a la par, que venden en forma “subvaluada” en perjuicio del fisco peruano? O si es que existe un propósito económico no importa que exista la rebaja de tributos peruanos?

Adviértase que quienes adquieren a las empresas exportadoras peruanas, luego, revenden a un mayor valor al importador adquirente final, siendo que el diferencial o valor agregado no tributa por estar en un paraíso fiscal.

Al respecto, cabe señalar lo siguiente:

1. Dicha hipótesis existe en el Perú como posibilidad desde el 2013 denominado el “sexto método de Precios de Transferencia” y se recogió imitando la legislación argentina, quien aplicaba desde antes en vía de fiscalizaciones para perseguir a los contrincantes políticos del régimen de los Kirchner, es decir, en concreto a los exportadores de Soja y otros commodities, que no estuviesen alineados con el régimen kirchnerista, el mismo que por cierto ya no rige la Argentina.
2. Asimismo, los BEPS al igual que la normativa del Impuesto a la Renta del Perú recogen el sexto método de Precios de Transferencia, es decir, lo que acabamos de mencionar de recaracterizar el valor de si se ha usado un tercero a través de un paraíso fiscal.
3. Cabe señalar que, la perspectiva BEPS (BEPS perspective o cláusula general antielusiva) no solo aplican según OECD/BEPS para commodities sino, además, para operaciones transfronterizas de servicios, transacciones financieras de un país a otro, cross-border insurance, instrumentos y entes derivados financieros con brokers de seguros y/o financieros residente en paraísos fiscales, entre otros.
4. Siendo que, los fiscos de otros países, de manera similar a la SUNAT, están observando y fiscalizando estas transacciones comerciales de exportaciones e importaciones de intangibles y de servicios, por lo que las empresas de servicios inbound y outbound deben revisar y mapear todas sus transaccionalidades de exportaciones a través de paraísos fiscales, con el fin de revisar que han cumplimentado las reglas de valor de mercado y evitar que se les recalifique los precios de sus exportaciones por supuestas triangulaciones -que pudiesen fiscalizar la SUNAT  a futuro-, para lo cual se debe probar con la "substancia comercial y económica", vale decir que, se debe demostrar que no se triangulo a través de un paraíso fiscal para eludir tributos peruanos y, además, que sí están a "valor de mercado".

Siendo esto así, recomendamos que las empresas para poder probar su substancia comercial elaboren sus Business Purpose Test (donde se acredite que existen motivaciones no tributarias para el negocio jurídico) y para verificar sus valores de mercado revisen, además, sus Estudios Técnicos de Precios de Transferencia (para verificar que no han sido cuestionados en sus bases imponibles por la OECD en los BEPS Transfer Pricing Actions).

Cabe advertir que, si bien la Norma General Antielusiva de la Norma XVI Título Preliminar del Código Tributario está suspendida hasta que se reglamente vía Decreto Supremo, lo cierto es que la OECD al introducir en los negocios internacionales la "BEPS Perspective", los países que la integran pueden aplicarla, empero, países como el Perú no, por no ser parte de la OECD y dicha perspectiva al calificar, por tanto, como "soft law" no tiene ejecutabilidad en el Perú ("enforcement"); claro esta que, la suspensión depende del Ministerio de Economía y Finanzas, en cuyo escenario, siempre existe el riesgo que la SUNAT expida el Decreto Supremo normando la Norma XVI y, por consiguiente, la apliquen como norma adjetiva o procesal, en otras palabras, retroactivamente y respecto de todos los períodos no prescritos tributariamente.

Asimismo, es de esperar que el fisco peruano no utilice de manera similar al fisco argentino para perseguir a los opositores al régimen actual, dado que los exportadores de commodities y de servicios e intangibles, son los grandes generadores de ingresos de este país, quienes hacen que la balanza comercial sea positiva, dan empleo al Perú y cumplimentan su deber solidario de contribuir; además, del hecho que son "contribuyentes formales".

Por otro lado, el usar un broker implica básicamente apoyarse en un intermediario con mayores contactos comerciales y/o de acopio en el mercado global con sus conexiones, por lo que no se les puede -de suyo- desconocer por sí mismos sus contratos de compraventas internacionales que han sido embarcados desde Perú hacia el exterior, sean o no un paraíso fiscal o sea un intermediario o no. Es más las normas de Precios de Transferencia reguladas en el artículo 32 y 32-A de la LIR y lo establecido por la OECD son normas presuntivas relativas o iuris tantum, en otras palabras, admiten prueba en contrario, por lo que el contribuyente se puede defender si es que demuestra que no hay subvaluación ni sobrevaluación con todos los métodos que le brinda la ciencia económica y más todavía si es que acredita que no se realizaron los negocios con motivaciones tributarias a través del Business Purpose Test.

Abundando en argumentos, no hay manera que un exportador de commodities, servicios e intangibles pueda evitar los controles aduaneros y tributarios de la SUNAT, por lo que preocupa el enfoque de la SUNAT al hacer mediático este nuevo rubro a fiscalizar, sobre todo teniendo en cuenta la campaña electoral y la problemática de la corrupción que se debate en el Congreso hoy en día.

La SUNAT debe capturar y enfocarse en recaudar de los exportadores de "drogas y narcotraficantes" de exportación, de los “mineros informales” y de los “taladores informales de bosques y madera”, entre otros informales, quienes son juntos los que más evaden, siendo que ganan más que todos los “contribuyentes formales no mineros”, en lugar de buscar capturar a los exportadores formales al recalificarles sus precios internacionales; de hecho, el Tribunal Constitucional en el leading case de Nicolas de Vari Hermosa ya sentenció que los hechos delictivos son tributables, así que la SUNAT debe perseguir a todos los delincuentes y organizaciones criminales de vendedores de drogas del exterior, mineros informales, taladores que depredan el medio ambiente, entre otros.

La SUNAT debe apuntar hacia los verdaderos defraudadores tributarios, como por ejemplo, entre otros a los policías, jueces y funcionarios públicos que cobran coimas en todo el país. La SUNAT debe auditar y frenar a los importadores contrabandistas de petróleo y gasolina del Ecuador, quienes impunemente pasan todos los días en decenas de camiones y a vista y paciencia de todos los funcionarios públicos y no se hace nada, solo porque argumentan que los contrabandistas vienen con metralletas y que la SUNAT no puede repelerles. La SUNAT tiene que combatir a dichos contrabandistas; e igual debe combatirse a los que traen contrabando de Bolivia, por la "serpiente boliviana-puneña", la cual nunca la SUNAT paraliza ni fiscaliza tampoco.

No se crea que no estamos de acuerdo con los BEPS, todo lo contrario. Es positivo el enfoque y perspectiva BEPS, empero, los mismos se deben custumizar al Perú y eso se logra si es que la SUNAT se enfoca en los defraudadores "informales" que hemos mencionado (delincuentes, narcotraficantes, corruptos, contrabandistas, etc), en lugar de amedrentar a los "exportadores peruanos formales", que son parte importante de los que emprenden, crean trabajo en el Perú y, además, cumplimentan con su deber solidario de contribuir, aunque sean menos de la mitad hoy en dia.

Finalmente, para que Perú ingrese a la OECD se debe incrementar la fiscalización a los informales y ampliar la base de contribuyentes, en lugar de fiscalizar a los formales, es decir, se debe tomar las escopetas y salir a cazar a la jungla (donde están los informales), en vez de entrar con metralleta al zoológico (donde están los formales).

Lima, 11 de Enero del 2016.

Para cualquier consulta o comentario puede comunicarse con el autor del artículo mediante el       correo electrónico michael.zavaleta@icam.es